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21 April 2022

Das Vermächtnis der Erzählung von Privatsphäre versus Sicherheit in der Rechtsprechung des EGMR

In diesem Beitrag führe ich die moderne Kultur der Massenüberwachung auf die UN-Politik der Terrorismusbekämpfung zurück, die aus den Anschlägen vom 11. September 2001 auf die Vereinigten Staaten resultierte. Ich argumentiere, dass die Abwägung zwischen Sicherheitsbedürfnis und dem Recht auf Privatsphäre auf der Grundlage des traditionellen Trade-offs zwischen Sicherheit und Privatsphäre fehlgeleitet ist, und zeige die Komplexität auf, die mit der modernen Überwachungskultur verbunden ist. Darüber hinaus zeige ich auf, dass das Sicherheitsargument bei der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) stets eine wichtige Rolle gespielt hat, was letztlich dazu führte, dass der Gerichtshof die Praktiken der Massenüberwachung akzeptiert hat.

Privatsphäre vs. Sicherheit: Der fehlgeleitete Tauschhandel

Eine der unvermeidlichen Folgen der UN-Terrorismusbekämpfungspolitik vom 11. September 2001 ist ein „industrieller Überwachungskomplex„, der durch eine verstärkte Bedrohungswahrnehmung angeheizt wird, die von einigen Regierungen zunächst als Trade-off dargestellt wurde. Demnach kann Sicherheit nur erreicht werden, wenn akzeptiert wird, dass Staaten eine Massenüberwachung durchführen müssen, um die Sicherheit ihrer Bürger zu gewährleisten. Dies bedeutet zwar, dass ihre Grundrechte geopfert werden müssen – so das Argument -, aber dies ist der Preis, der für mehr Sicherheit für alle zu zahlen ist. Dies bedeutet vor allem eine Beeinträchtigung des Rechts auf Privatsphäre, d. h. „der Annahme, dass der Einzelne über einen Raum der autonomen Entwicklung, Interaktion und Freiheit verfügen sollte, der frei von staatlichen Eingriffen und übermäßigem, unaufgefordertem Eindringen anderer, ungebetener Personen ist.“

Die folgenden zwei Jahrzehnte Terrorismusbekämpfungsstrategie belegen, dass der Ansatz des Trade-offs zwischen Sicherheit und Privatsphäre nicht nur überholt ist, sondern auch eine grobe Vereinfachung der komplexen Zusammenhänge der modernen Überwachungskultur darstellt. Erstens wurde behauptet, dass die Bedrohung durch den Terrorismus aufgrund einer absichtlich herbeigeführten „Politik der Angst“ bisweilen aufgebauscht dargestellt wurde. Dies hat wohl dazu geführt, dass die Vereinten Nationen terroristische Risiken über andere existenzielle Bedrohungen des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit priorisiert und diese überbewertet haben, was dazu geführt hat, dass Ressourcen und Aufmerksamkeit von anderen dringenden Problemen wie dem Klimawandel oder tödlichen Pandemien abgeleitet wurden. Um dies zu veranschaulichen: die geschätzte Zahl der Todesfälle durch die Covid-19-Pandemie wurde im Jahr 2021 mit 1.884.146 angegeben, verglichen mit 7.142 Todesfällen, die durch den weltweiten Terrorismus verursacht wurden. Zweitens wird bei dem traditionell definierten Trade-off die „öffentlich-private Symbiose“ außer Acht gelassen, bei der Daten als Ware betrachtet werden, die durch Kooperationen zwischen Staat und Unternehmen zu kommerziellen Zwecken genutzt werden kann. Daraus folgt, dass Spionage und Überwachung nicht mehr als rein politische oder wirtschaftliche Ziele zwischen Nationalstaaten betrachtet oder ausschließlich als Notwendigkeit für die nationale Sicherheit erklärt werden können. Kommerzielles Ausspionieren, bekannt als „Überwachungskapitalismus„, durch private Unternehmen in Form von ständiger Überwachung, Vorhersage und Beeinflussung des Verbraucherverhaltens im Internet wird nun regelmäßig aus Profitgründen durchgeführt, verschmilzt oft mit staatlicher Überwachung und bildet eine globale „Überwachungsindustrie„.

Ein Beispiel dafür ist der Pegasus-Skandal aus dem Jahr 2021, eine Software, die von der israelischen NSO-Gruppe weltweit an Regierungen, auch in der Europäischen Union (EU), verkauft wurde, um eine Gruppe von Staatsoberhäuptern, Politikern, Menschenrechtsaktivisten und Journalisten auszuspionieren, was u. a. mit der Notwendigkeit der Terrorismusbekämpfung begründet wurde. Wie Amnesty International feststellte, steht dieser Fall sinnbildlich für die Erleichterung der Überwachung durch den Privatsektor, die Straffreiheit von Staaten und Unternehmen bei deren Einsatz sowie das Versäumnis der Ersteren, ihren Verpflichtungen zum Schutz des Einzelnen vor unrechtmäßigem Hacking und Überwachung nachzukommen.

Von ebenso großer Bedeutung in diesem neuen Paradigma ist die Rolle des Einzelnen, der oft freiwillig seine Privatsphäre aufgibt, indem er seine Daten auf Social-Media-Plattformen wie Instagram, YouTube oder Twitter öffentlich zugänglich macht. Dieses Phänomen wird als „partizipatorisches Panoptikum“ bezeichnet und als „ständige Überwachung [, die] von den Bürgern selbst durchgeführt wird und [die] freiwillig erfolgt“ beschrieben. Schon aus diesen Gründen ist es unangebracht, das Problem der Vereinbarkeit von Sicherheitsbedürfnissen und Datenschutzrechten als „Trade-off“ darzustellen. Demokratien sind auf Daten als Ware angewiesen, und die Spionage im Zusammenhang mit dem nationalen Sicherheitsapparat ist nur eine der Erscheinungsformen einer neuen Kultur der ständigen Überwachung, die es immer geben wird. Anstelle eines Trade-offs muss der Begriff der Kosten-Nutzen-Analyse neu definiert werden. Dies bedeutet, dass die tatsächlichen Kosten für die Privatsphäre und die damit verbundenen Grundrechte im Zusammenhang mit der Massenüberwachung geschätzt werden müssen, wenn die Sicherheit nicht in dem von den Regierungen befürworteten Maße erreicht wird, und dass die daraus resultierenden kommerziellen Gewinne von Regierungen und dem Privatsektor in vollem Umfang anerkannt werden müssen.

Rechtsprechung des EGMR zur Massenüberwachung nach den Snowden-Enthüllungen

Die Kultur der Massenüberwachung nach dem 11. September 2001 war Gegenstand einer umfassenden und heftigen Debatte, insbesondere in den Jahren nach den Enthüllungen von Edward Snowden im Jahr 2013. Die strenge rechtliche Prüfung, insbesondere durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, hat in diesem Diskurs eine wichtige Rolle gespielt. Denn in seiner Rechtsprechung zur Massenüberwachung befasst sich der Gerichtshof mit willkürlichen Eingriffen von Staaten in das in Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verankerte Recht auf Privatsphäre, die von nationalen Behörden häufig mit Gründen der nationalen Sicherheit bzw. der Terrorismusbekämpfung gerechtfertigt wurden.

In einer Reihe wichtiger Fälle, darunter Roman Zakharov v Russia, Centrum för Rättvisa v Sweden und Big Brother Watch and Others v United Kingdom, hat der EGMR seine Rechtsprechung in bemerkenswerter Weise angepasst und in einigen Fällen bewährte Grundsätze, auf die er sich zuvor gestützt hatte, verworfen. Zwei Themen veranschaulichen diesen beispiellosen Wandel anschaulich, nämlich der Ansatz des Gerichtshofs in Bezug auf das Recht auf Individualbeschwerde (der so genannte „Opferstatus“) und seine Akzeptanz von Massenüberwachungsprogrammen per se.

Das Recht, in Überwachungsfällen vor dem EGMR Klage zu erheben

Gemäß Artikel 34 der EMRK kann der EGMR Beschwerden von Einzelpersonen, Nichtregierungsorganisationen oder Gruppen entgegennehmen, die erklären, Opfer einer Verletzung von Rechten aus der EMRK durch einen der Vertragsstaaten zu sein. Fast sechs Jahrzehnte lang hat der Gerichtshof diese Bestimmung konsequent dahingehend ausgelegt, dass der Antragsteller nachweisen muss, dass er persönlich und unmittelbar Opfer einer Rechtsverletzung war, und in jüngerer Zeit, dass er einen „erheblichen Nachteil“ erlitten hat. Sind diese Kriterien nicht erfüllt, d. h. in Ermangelung von Beweisen dafür, wie die Privatsphäre des Antragstellers tatsächlich verletzt wurde, prüft der Gerichtshof das Gesetz oder die Politik des Mitgliedstaats nicht in abstracto. Dies änderte sich 2015 infolge des Urteils Zakharov v Russia erheblich. In dieser Rechtssache erkannte der Gerichtshof an, dass sich Einzelpersonen in der Regel nicht bewusst sind, dass sie Gegenstand einer geheimen Überwachung sind, und ließ Klagen auch dann zu, wenn der Kläger nicht beweisen kann, dass er Gegenstand einer konkreten Überwachungsmaßnahme war. Indem der EGMR es einer Person ermöglichte, allein aufgrund der Existenz geheimer Überwachungsmethoden oder von Rechtsvorschriften, die deren Anwendung zulassen, geltend zu machen, dass sie Opfer eines staatlichen Rechtsverstoßes ist, sofern sie nachweisen kann, dass sie potenziell Gefahr läuft, diesen Methoden ausgesetzt zu sein, konnte der EGMR die heimliche staatliche Überwachung in Europa seither unter die Lupe nehmen.

Das wichtigste Ergebnis dieser bemerkenswerten Veränderung sind die bahnbrechenden Urteile Big Brother Watch und Centrum för Rättvisa, die beide parallel ergangen sind und die Massenüberwachung ausländischer Kommunikation durch das Vereinigte Königreich bzw. Schweden betreffen. Aus zwei Gründen sind die Urteile von entscheidender Bedeutung für die Zukunft der Spionagepolitik der Staaten des Europarats. Erstens hat der EGMR Massenüberwachungssysteme ausdrücklich als nicht ipso jure unvereinbar mit den Rechten der Konvention anerkannt. Im Gegensatz dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in einer Reihe von viel beachteten Fällen entschieden, dass eine pauschale Vorratsdatenspeicherung und Vereinbarungen über die gemeinsame Nutzung von Daten mit Drittländern nicht mit dem Recht der EU-Bürger auf Privatsphäre und Datenschutz vereinbar sind. Der EuGH bekräftigte diesen Standpunkt Anfang April 2022 in der Rechtssache Commissioner of An Garda Síochána and Others. Er stellte fest, dass das EU-Recht grundsätzlich keine Rechtsvorschriften zulässt, die als Präventivmaßnahme eine allgemeine und wahllose Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten zum Zwecke der Bekämpfung schwerer Straftaten gestatten, gezielte und zeitlich begrenzte gesetzliche Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Vorratsdatenspeicherung jedoch nicht ausschließt.

Zweitens erkannte der EGMR die Herausforderungen an, denen sich die Staaten bei der Bekämpfung von Schwerstkriminalität und des internationalen Terrorismus gegenübersehen, die sich aus den Veränderungen im Bereich Technologie und Kommunikation ergeben. Er aktualisierte daher die Verfahrensgarantien für die heimliche Überwachung, die die Staaten einführen müssen, um der EMRK zu entsprechen. Gemäß Artikel 8 Absatz 2 der EMRK kann ein Eingriff in die Privatsphäre nur dann gerechtfertigt sein, wenn er im Einklang mit Gesetzen ist, eines oder mehrere legitime Ziele verfolgt und in einer demokratischen Gesellschaft zur Erreichung dieser Ziele notwendig ist.

EGMR befürwortet Massenüberwachungssysteme in Europa

Der Schutz der nationalen Sicherheit vor terroristischen Handlungen wird vom Gerichtshof seit langem als rechtmäßiges Ziel anerkannt. In den Urteilen Weber and Saravia v Germany und Liberty v United Kingdom erkannte der EGMR ausdrücklich an, dass die nationalen Behörden bei der Entscheidung, wie die nationale Sicherheit am besten zu gewährleisten ist, über einen breiten Ermessensspielraum verfügen, und erklärte damit, dass Massenüberwachungsregelungen nicht per se außerhalb dieses Spielraums liegen. In der Rechtssache Big Brother Watch bestätigte der Gerichtshof außerdem, dass solche Maßnahmen ein rechtmäßiges Mittel für Staaten sind, um ausländische Informationen zu sammeln, Cyberangriffe frühzeitig zu erkennen und zu untersuchen sowie Spionage und Terrorismus zu bekämpfen. Damit würdigte der EGMR die Nützlichkeit von Massenabhörmaßnahmen und betrachtete diese als „eine wertvolle technologische Möglichkeit zur Ermittlung neuer Bedrohungen im digitalen Raum“. Dennoch wurden bei zahlreichen Gelegenheiten ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen Wirksamkeit und damit an der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit dieser Praxis geäußert. Ein Beleg dafür ist die stetige Zunahme der weltweiten Terroranschläge seit dem 11. September 2001, die eine unnötige Beeinträchtigung der Privatsphäre des Einzelnen und eine Beeinträchtigung der Außenbeziehungen mit sich bringen.

Infolge dieser Urteile und der damit einhergehenden Normalisierung der Massenüberwachung wurde der EGMR dafür kritisiert, dass er das in Europa bestehende Gleichgewicht zwischen dem Recht auf Achtung des Privatlebens und den Interessen der öffentlichen Sicherheit grundlegend verändert hat. Anstatt Massenüberwachungssysteme gänzlich zu verbieten, konzentrierte sich der Gerichtshof auf die Festlegung neuer Verfahrensstandards, die als „End-to-End-Garantien“ bezeichnet werden und in jeder Phase der Operationen (d. h. während des gesamten nachrichtendienstlichen Zyklus) vorhanden sein müssen. Zudem legte er neue Kriterien speziell für Massenüberwachungssysteme fest, die im nationalen Recht spezifiziert werden müssen. Dies stellte klar, dass Staaten, die solche Überwachungssysteme betreiben, künftig anhand dieses Maßstabs gemessen werden.

Neue Verfahrensgarantien für die Massenüberwachung ausländischer Kommunikation

Dieser Ansatz kann aus mindestens zwei Gründen als problematisch angesehen werden. Erstens befasst sich der EGMR gemäß Artikel 35 EMRK erst dann mit der betreffenden Angelegenheit, wenn alle innerstaatlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft sind, es sei denn, diese sind unwirksam oder ihre angebliche Unwirksamkeit ist das Hauptargument des Antragstellers. Da geheime Überwachungsfälle in abstracto entschieden werden und sich der Gerichtshof auf die Einhaltung der neuen, in der Rechtssache Big Brother Watch festgelegten Verfahrensgarantien für Massenüberwachungssysteme konzentriert, steht der EGMR möglicherweise kurz davor, einen neuen Weg einzuschlagen und sich zu einer Art europäischem Gerichtshof für Datenschutzfälle zu entwickeln. Anstatt konkrete Verletzungen der Konventionsrechte und die Notwendigkeit eines Rechtsbehelfs für die Betroffenen zu prüfen, hat sich der Gerichtshof bereit erklärt, Überwachungsgesetze im Allgemeinen zu überprüfen, damit die Rolle des erstinstanzlichen Gerichts auf nationaler Ebene zu übernehmen und den Gesetzgeber aufzufordern, das betreffende Gesetz zu überarbeiten oder zu ändern, wenn der Gerichtshof dies für erforderlich hält. Dies, so wird argumentiert, markiert eine Verlagerung hin zu einer Überprüfung der Einhaltung der Rechtsstaatlichkeit und der grundlegenden Anforderungen an Rechtsetzung durch die Legislative der Konventionsstaaten durch den EGMR.

Zweitens ist der Gerichtshof bereit, eine Verletzung der Rechte aus Artikel 8 wesentlich eher festzustellen, wenn es um die heimliche Überwachung von Staaten im Inland geht, als bei der Massenüberwachung ausländischer Kommunikation, wie der Fall Zakharov und jüngst Ekimdzhiev and Others v Bulgaria zeigen. In diesem Fall stellte der EGMR fest, dass das bulgarische Gesetz, das die geheime Überwachung, den Zugang und die Speicherung der Kommunikation praktisch aller Personen in diesem Land erlaubt, gegen das Recht auf Privatsphäre verstößt, da es nicht die Kriterien für „Qualität des Gesetzes“ erfüllt. Dies ist unter anderem darauf zurückzuführen, dass Teile des Gesetzes nicht präzise genug waren, die Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde nicht gewährleistet werden konnte und sowohl die Meldeverfahren als auch die Rechtsmittel ineffektiv waren. Folglich kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass das bulgarische Gesetz die Überwachung nicht auf das Notwendige beschränkte. Der Fall sendet eine deutliche Botschaft an die Staaten des Europarats: In einer Demokratie dürfen geheime Überwachungsbefugnisse nicht missbraucht werden und Regierungen müssen für eine angemessene und hinreichende Kontrolle sowie Genehmigungsverfahren sorgen, um vor Missbrauch zu schützen, und das Recht auf Information gewährleisten. Es stellt sich jedoch weiterhin die Frage, wie die offensichtliche Zustimmung des Gerichtshofs zur Massenüberwachung ausländischer Kommunikation, solange die Verfahrensgarantien eingehalten werden, mit seiner anhaltenden Ablehnung inländischer geheimer Überwachungsmethoden in Einklang zu bringen ist.

Der EGMR verlässt sich weiterhin auf das Narrativ des Trade-offs zwischen Sicherheit und Privatsphäre

Die Akzeptanz der Massenüberwachung durch den EGMR als Maßnahme, die grundsätzlich in den Ermessensspielraum der Staaten bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus fällt, scheint auf dem traditionellen Trade-off zwischen Privatsphäre und Sicherheit zu beruhen. Obwohl der Gerichtshof bei der Frage des „Opferstatus“ in Überwachungsfällen eine laxe Haltung eingenommen hat, hat er auch gezeigt, dass er dem Sicherheitsnarrativ bereitwillig nachgibt. Dies liegt daran, dass er den Wert von Massenüberwachungsmethoden für Sicherheitsoperationen ausdrücklich anerkannt hat, indem er den proaktiven Ansatz der Nachrichtendienste der Europaratsstaaten in Bezug auf unbekannte Bedrohungen aus dem Ausland unterstützt. Damit läuft der Gerichtshof Gefahr, die Komplexität der modernen Industrie der Massenüberwachung, einschließlich der Gründe für ihre Durchführung, der beteiligten Parteien und der technischen Mittel, die staatlichen und nichtstaatlichen Akteuren zur Verfügung stehen, zu vernachlässigen. Durch das Prisma der Kosten-Nutzen-Analyse betrachtet, übersteigen die Kosten für die Privatsphäre und die damit verbundenen Menschenrechte, die mit der Aufrechterhaltung dieses Narrativs verbunden sind, die Sicherheitsgewinne jetzt und in der Zukunft bei weitem.

Schlussfolgerung

Zweifellos hat die Anti-Terror-Politik nach dem 11. September dazu geführt, dass Massenüberwachungssysteme vor allem in Europa etabliert wurden, wobei immer wieder Skepsis hinsichtlich ihrer greifbaren Vorteile für die nationale Sicherheit geäußert wurde. Allein in diesem Sinne wird das Vermächtnis des 11. Septembers wahrscheinlich noch jahrelang nachwirken und eine weitere Ausweitung der staatlichen Überwachungsbefugnisse nicht nur in gefestigten, sondern auch in rückständigen Demokratien ermöglichen.  In Ungarn und Polen beispielsweise haben die Behörden ihre Überwachungsbefugnisse ohne wirksame Kontrollmechanismen erheblich ausgeweitet, während die polnischen Sicherheitsdienste angeblich Pegasus-Malware eingesetzt haben, um Politiker der Opposition auszuspionieren. Der EGMR, der Massenabhörpraktiken legitimiert, und die Legislative, die der Exekutive im Namen der Bekämpfung des internationalen Terrorismus oft nur allzu bereitwillig pauschale und vorbehaltslose Massenüberwachungsbefugnisse zugesteht, scheinen ein schwaches Bollwerk gegen die Überwachungsindustrie zu sein. Dies ist das unbestreitbare und unglückliche Ergebnis der globalen Kultur der Terrorismusbekämpfung, die seit dem 11. September 2001 durch die Politik der Angst erfolgreich vorangetrieben wird.

Bei diesem Text handelt es sich um eine Übersetzung des Beitrags „The legacy of the privacy versus security narrative in the ECtHR’s jurisprudence“ durch Felix Kröner.


SUGGESTED CITATION  Watt, Eliza: Das Vermächtnis der Erzählung von Privatsphäre versus Sicherheit in der Rechtsprechung des EGMR, VerfBlog, 2022/4/21, https://verfassungsblog.de/os6-vermachtnis/, DOI: 10.17176/20220603-182407-0.

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