18 März 2015

Schweigende Mütter, zahlende (Schein-)Väter und der Unterschied zwischen einem Grundrechtseingriff und einer blöden Situation

Die so genannten Scheinväter sind unbestreitbar in einer blöden rechtlichen Situation: Sie haben womöglich jahrelang Unterhalt für das Kind gezahlt, den sie gar nicht hätten zahlen müssen, während der wahre Vater sich einen schlanken Fuß gemacht hat. Sie hätten zwar das Recht, denselben in Regress zu nehmen – aber um das machen zu können, müssten sie erst einmal wissen, um wen es sich überhaupt handelt. Und das weiß oft allein die Mutter. Und die will es nicht sagen.

Kann man in so einer Situation die Mutter zwingen, den Namen rauszurücken? Ja, sagte 2011 der Bundesgerichtshof. Nein, sagt heute das Bundesverfassungsgericht. Grund: eine blöde rechtliche Situation ist kein Grundrechtseingriff. Jemanden zu zwingen, offenzulegen, mit wem man Sex hatte, schon.

Es gibt kein Gesetz, das dem Scheinvater einen Anspruch gäbe, den Namen des Vaters von der Mutter zu erfahren. In dieser Situation hatte sich der BGH 2011 auf die Mutter aller Generalklauseln besonnen, § 242 BGB, den Grundsatz von Treu und Glauben: Aus dem ergebe sich ein solcher Anspruch, wenn der Vater unverschuldet nicht weiß, wer sein Schuldner ist, und die Mutter ihm dies ohne weiteres sagen könnte. Ihr dies abzuverlangen, greife zwar in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht ein. Aber auf der anderen Seite stehe das Recht des Scheinvaters auf effektiven Rechtsschutz: Ohne die Auskunft könne er sein Recht auf Unterhaltsregress nicht bekommen, und das sei aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nicht in Ordnung.

Diese Gedankenführung bohrt nun der Erste Senat heute in zweierlei Hinsicht auf: erstens, was die Grundrechtsposition der Mutter, und zweitens, was die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung betrifft.

Dass jemand gegen seinen Willen offenlegen muss, mit wem er/sie geschlafen hat, kann man nicht einfach als Larifari-Persönlichkeitseingriff abtun, so der Erste Senat. Das ist ein Eingriff ins Innerste der Intimsphäre.

Für die meisten Menschen dürfte es wenige Vorgänge von größerer Intimität geben, deren Geheimhaltung ihnen um ihrer persönlichen Integrität willen wichtiger wäre als ihre geschlechtlichen Beziehungen.

Mit bemerkenswertem Nachdruck stellt der Senat klar: Sex, mit wem auch immer, ist als freie Entfaltung der Persönlichkeit eine „grundrechtlich geschützte Verhaltensweise“. Ich darf schlafen, mit wem ich will: das Grundgesetz gewährt mir diese Freiheit. Wer aber befürchten müsse, damit an die Öffentlichkeit gezerrt zu werden, könne von dieser Freiheit nicht mehr ungehindert Gebrauch machen, so der Senat unter Rückgriff auf Caroline II. Deshalb impliziere das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit stets das Recht, selbst zu bestimmen, ob und wem man Einblick in seine Privat- und Intimsphäre gewährt. Auch und gerade, wenn es um Dinge geht, die moralisch Anstoß erregen.

Das OLG Schleswig hatte gefunden, von einem Eingriff in die Intimsphäre könne keine Rede sein, weil die Mutter eh schon zugegeben habe, dass sie mit einem anderen Mann Sex hatte – da sei es sozusagen auch schon wurscht, wenn sie jetzt obendrein noch dessen Namen nennen müsse. Dem widerspricht der Erste Senat mit Verve:

Die Offenbarung und Nennung von Partnern sexueller Kontakte ist mit Blick auf den Schutz der Privatsphäre der betroffenen Frau oftmals sogar noch von größerer Brisanz als der Umstand, dass es überhaupt zur außerehelichen Zeugung eines Kindes gekommen ist.

Anders als das OLG, das die Mutter primär aus der Perspektive ihres zivilen (Vertrags-)Verhältnisses zum Scheinvater betrachtet, nimmt das BVerfG, wie es sich für ein Verfassungsgericht gehört, die Mutter als Grundrechtsträgerin wahr: nicht als bloßen Pol einer sozialen Beziehung, sondern als freies Individuum.

Anders kann es aussehen, wenn die Mutter den Scheinvater regelrecht hereingelegt hat: ihn also gezielt und gegen besseres Wissen veranlasst hat, das Kind als seines anerkennen, etwa um ihn zum Zahlen von Unterhalt heranziehen zu können. Dann, so das BVerfG, sei ihre Position weniger schutzwürdig, und es sei verfassungsrechtlich durchaus vorstellbar, dem Mann ein Auskunftsrecht zuzugestehen.

Aber nur aufgrund Gesetzes und nicht einfach so – womit wir beim zweiten, mindestens ebenso interessanten Kernthema dieser Entscheidung wären, der richterlichen Rechtsfortbildung und ihren Grenzen.

Treu und Glauben aus § 242 BGB – dieser juristische Alleskleber hält vieles zusammen, was die Ziviljustiz praeter oder contra iurem zusammengefügt sehen möchte, aber nicht alles. Generalklauseln wie § 242 BGB findet das BVerfG im Prinzip seit jeher toll, weil sie sich so gut dazu eignen, im Lüth’schen Sinne im Lichte der Grundrechte ausgelegt zu werden. Sie sind das Einfallstor für die Konstitutionalisierung des einfachen Rechts, und sie sind es, die dem BVerfG den Zugriff auf die Kontrolle desselben verschaffen. Aber das bedeutet gleichzeitig, dass die Freiheit der Justiz, Generalklauseln kreativ auszulegen, eine klare Richtung hat: für Grundrechtssschutz dürfen sie ganz viel, gegen Grundrechtsschutz entsprechend wenig.

Nun ist gerade für das Zivilrecht kennzeichnend, dass man es auf beiden Seiten mit Grundrechtspositionen zu tun hat – und damit wird die Richtung uneindeutig: Was man der einen Seite rechtsfortbildend mehr an Grundrechtsschutz verschafft, nimmt man der anderen Seite notwendig weg.

Hier schlägt das BVerfG einen interessanten Weg ein, den es aber nicht komplett ausformuliert: Man kann nicht einfach sagen, hier Grundrecht, dort Grundrecht, also Saldo gleich Null und Spielraum für Rechtsfortbildung offen. Sondern es kommt auf den „verfassungsrechtlichen Gehalt“ der Rechtsposition auf der einen und der anderen Seite an. Ist dieser auf der einen Seite stark und auf der anderen schwach, dann ist der Rechtsfortbildungsspielraum für die eine Seite groß und für die andere klein.

Das funktioniert in diesem Fall besonders gut, weil für das BVerfG – in scharfem Kontrast zum BGH – hier auf der Seite des Scheinvaters überhaupt kein nennenswerter verfassungsrechtlicher Gehalt vorhanden ist. Anders als der BGH, der für den Scheinvater dessen Recht auf effektiven Rechtsschutz in die Waagschale wirft, spricht das BVerfG überhaupt von keinem Recht, sondern nur von einem „finanziellen Regressinteresse“. Der Scheinvater habe kein Recht, seinen Regressanspruch gegen den Vater durchsetzen können, ganz einfach deshalb, weil der Gesetzgeber ihm kein solches gegeben habe – und auch nicht hätte geben müssen. Der Respekt vor der Intimsphäre der Mutter sei schließlich ein valides Argument, eben keinen solchen Anspruch zu gewähren, zumal auch der Vergleich mit anderen europäischen Rechtsordnungen zeige, dass ein solcher Anspruch keineswegs eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit ist.

Die Abwägungskonstellation, die der BGH hier konstruiert, dekonstruiert das BVerfG so, dass die eine Abwägungsseite sich in Luft auflöst: Wo der BGH ein Rechtsschutzdefizit sieht, ist in Wahrheit gar keins, weil der Gesetzgeber den Regressanspruch eben „durchsetzungsschwach“ gestaltet hat und auch gestalten durfte. Aber ob das immer geht?

Gespannt bin ich auch – à propos Tale of Two Courts – , ob der Zweite Senat das genauso sieht. Der hatte 2009 die Möglichkeiten des BGH, Rechtsfortbildung zu betreiben, sehr weit gezogen, und zwar auch in einem strafprozessualen Fall, in dem die Rechtsfortbildung massiv zu Lasten der Grundrechtsträger ging. Allerdings waren da drei der acht Senatsmitglieder dezidiert anderer Meinung. Die heutige Entscheidung des Ersten Senats zitiert an drei Stellen das Minderheitsvotum, die Position der Mehrheit im Zweiten Senat dagegen kein einziges Mal…

 


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Schweigende Mütter, zahlende (Schein-)Väter und der Unterschied zwischen einem Grundrechtseingriff und einer blöden Situation, VerfBlog, 2015/3/18, https://verfassungsblog.de/schweigende-muetter-zahlende-schein-vaeter-und-der-unterschied-zwischen-einem-grundrechtseingriff-und-einer-bloeden-situation/, DOI: 10.17176/20170715-182654.

9 Comments

  1. Noah Mi 18 Mrz 2015 at 20:18 - Reply

    Interessant ist es ohne Zweifel. Ich hielt es auch schon immer für eine recht schwache Position §242 BGB für alles und jedes heranzuziehen, nach dem Motto „wenn ich nicht mehr weiter kann…“ Auch in der vorliegenden Konstellation.

    Inhaltlich fügt es natürlich zum einen mal wieder was neues zu der immer längeren Reformliste des Gesetzgebers im Familienrecht hinzu (gleichgeschlechtliche Ehe, Adoption, anonyme Samenspende, Leihmutterschaft, jetzt Regressauskunft?) und ist mal wieder sehr schön perfide.

    Die Konstellation, dass die Mutter den Scheinvater bewusst reinlegt, mag ja theoretisch möglich sein, sogar praktisch vorkommen. Eine Art „Arglist“ hier nachzuweisen dürfte aber prozessual nahe unmöglich sein. Man kann ja nicht den echten Vater befragen ob sich die Sexualpartner verschworen hätten, denn der ist ja gerade unbekannt. Das BVerfG eröffnet hier also einen Scheinfall, den es realistisch gar nicht geben kann und der das Kernproblem nicht tangiert.

    Im Übrigen ist das argumentativ auch inkohärent. Wenn auf der Seite des Scheinvaters keine (Grund)Rechtsposition steht, wie kann denn dann eine so hohe Grundrechtsposition wie der Schutz der Intimsphäre durch Arglist unter die Stufe der totalen Rechtlosigkeit fallen und daher in der Abwägung unterliegen?

    Der Clou ist es dann noch zu sagen, na ja da sind ja nur monetäre Interessen auf der Seite und die Brisanz ergäbe sich eventuell nicht aus dem (unstreitigen) außerehelichen Geschlechtsverkehr sondern daraus mit wem dieser stattgefunden habe. Das kann man ja nur verstehen als klares „fuck you“ an den Scheinvater.

    Erinnert mich ein bisschen an die BGH-Argumentation im anonymen Samenspenderfall: Lässt du dir keine Anonymität zusichern, begibst du, Spender, dich deiner Grundrechtsposition selbst. Lässt du dir Anonymität zusichern, geht der Auskunftsanspruch des Kindes aber trotzdem vor.

    Kopf ich gewinne, Zahl du verlierst. Befremdlich was da im Familienrecht relativ einseitig zulasten der (Schein)väter in letzter Zeit an Entscheidungen runterkommt. Man kann ja die Rechtsprechung eigentlich nur noch in folgende Richtung interpretieren: Verlass dich nicht auf zugesicherte Anonymität und wenn du (angeblich) ein Kind zeugst, egal ob verheiratet, glücklich oder nicht, mach nen präventiven Abstammungstest, weil wenn du es später rausfindest, kriegst du das Geld nicht wieder und wir sagen dir auch nicht wer der wirkliche Vater ist. Für mich ist das ein einziges „fuck you“ gegenüber den (Schein)Vätern.

  2. Diogenes Mi 18 Mrz 2015 at 20:38 - Reply

    Das allgemeine Persönlichkeitsrecht steht auch nicht im (Grund-)Gesetz und ist vom BVerfG praeter oder contra legem durch Rechtsfortbildung geschaffen worden. Rechtsfortbildung ist anscheinend nur zulässig solange man sie selbst betreibt und/oder man am längeren Hebel in Karlsruhe sitzt. Also, muss wohl der Gesetzgeber ran und der Verfassungsgesetzgeber sollte dann auch gleich noch das APR ins GG aufnehmen.

  3. nm Do 19 Mrz 2015 at 09:28 - Reply

    Solange wie der Scheinvater noch der Vater ist, ist er aufgrund staatlichen Familienrechts zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Ob er will oder nicht, er muss zahlen. Ihm nach Klärung der Nicht-Vaterschaft entgegenzuhalten, er habe ein bloß finanzielles Regressinteresse, scheint mir ein wenig kurz gegriffen, denn auf die Durchsetzung des Regressanspruchs ist er allein deshalb angewiesen, weil ihn der Staat zuvor zum Zahlen von Unterhalt verpflichtet hat. Sein alleiniger Beitrag dazu, dass er zu einem Unterhaltsverpflichteten wurde, bestand darin zu heiraten. Hieran finanzielle nachteilige Folgen zu knüpfen, ist natürlich völlig ok. Doch was für den Scheinvater gilt (Unterhaltspflicht und keine Regressmöglichkeit trotz erwiesener Nicht-Vaterschaft allein aufgrund der Eheschließung), das muss im Grundsatz auch für die Mutter gelten (gesteigerte Offenbarungspflichten gegenüber dem (Ex-)Ehepartner). Ob sich die Abwägungsschale dadurch zwingend zu Gunsten des Scheinvaters neigt, ist damit noch gar nicht gesagt. Die Entscheidung scheint mir nur etwas unterkomplex, wenn sie die Interessen des Scheinvaters als bloß finanzielle Regressansprüche abtut, ohne das besondere Näheverhältnis (Ehe), das allein zum Entstehen der Zahlungspflicht führte, zu berücksichtigen. Zumal dieses Näheverhältnis zugleich zu Lasten der (Ex-)Ehefrau hätte berücksichtigt werden können, die ihren Ehepartner zunächst über die Nicht-Vaterschaft im Unklaren ließ. Mein Eindruck ist, dass das BVerfG eine „saubere“ Lösung in einem Rechtsgebiet sucht, in dem es sehr häufig keine „sauberen“ Lösungen gibt, da die Gerichte regelmäßig tief in die Privatsphäre eingreifen. Des Einen oder der Anderen, meistens von Beiden.

  4. Medienrechtler Do 19 Mrz 2015 at 10:07 - Reply

    „Wer aber befürchten müsse, damit an die Öffentlichkeit gezerrt zu werden, könne von dieser Freiheit nicht mehr ungehindert Gebrauch machen.“

    Das ist es ja nun gerade nicht. Die Mutter wird nicht verpflichtet, öffentlich zu machen, mit wem sie außerehelich Sex hatte, sondern es ihrem – immerhin – Ehemann mitzuteilen. Gerade aus dem Medienrecht wissen wir, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sich aus einer Einzelfallabwägung ergibt. Dabei muss man hier schon in Rechnung stellen, dass es um eine Auskunft gegenüber dem Ehemann geht, der von der Frau mutmaßlich vorsätzlich über seine nur Schein-Vaterschaft im unklaren gelassen wurde. Ich denke nicht, dass unter diesem Umständen dem Persönlichkeitsrecht der Frau in diesem Verhältnis noch sonderlich viel Gewicht zukommen kann. Dem Ehemann vorzuhalten, es gehe ihm „nur“ um finanzielle Interessen, finde ich etwas billig, mit Verlaub. Ganz davon abgesehen, dass ich mich frage, wie schutzwürdig eigentlich das Recht ist, seinen Ehepartner zu betrügen und zu belügen. Ehe bedeutet nach hergebrachtem Verständnis auch sexuelle Exkusivität. Für das BVerfG scheint die Ehe nur noch irgendeine beliebe Art von amtlich beglaubigtem Vertragsverhältnis ohne materiellen Gehalt zu sein. Bedauerlich.

  5. Leguleius Do 19 Mrz 2015 at 15:27 - Reply

    quod licet jovi, non licet bovi

    Wie schon von einem Kommentator angemerkt wurde, ist Rechtsfortbildung offenbar nur zulässig, wenn man sie selbst betreibt, obwohl man nach eigenem Bekunden gar keine Superrevisionsinstanz ist und folglich die Fortbildung des einfachen Rechts überhaupt nicht zu kommentieren hätte.

    Der schmierigste Alleskleber ist keineswegs § 242 BGB, sondern das Grundrechtsgeschwafel im Lüth’schen Sinne. Man möchte den Damen und Herren im Schlossbezirk gerne Ihre eigenen Entscheidungsgründe um die Ohren hauen:

    „Danach kann das Bundesverfassungsgericht die Aufhebung einer einfachgerichtlichen Entscheidung nicht alleine auf die Generalklauseln des Grundgesetzes stützen. Vielmehr setzt die verfassungsgerichtliche Besserwisserei konkrete gesetzliche Anknüpfungspunkte voraus, aus denen sich ablesen lässt, dass die obersten Bundesgerichte zur Auslegung und Fortbildung des einfachen Rechts in bestimmten Fällen nicht befugt sind. Solche Anknüpfungspunkte fehlen hier – wie auch in den allermeisten anderen Fällen.
    Soll das Recht zur verfassungsgerichtlichen Besserwisserei gestärkt werden, müsste der Gesetzgeber tätig werden. Er müsste dabei allerdings der hohen juristischen Sachkunde der Richterinnen und Richter an den obersten Bundesgerichten Rechnung tragen, die in der Regel schwerer wiegt als diejenige der Bundesverfassungsrichterinnen und Bundesverfassungsrichter.“

    Und wenn man sich schon in den dunklen, unaufgeräumten Keller verfassungsrechtlicher Argumentation hinabbegibt, sei die Frage gestattet, warum die Rückforderung eines zu Unrecht bezahlten hohen Geldbetrages eigentlich gar keine relevante Grundrechtsposition ist?

  6. Christoph Smets Fr 20 Mrz 2015 at 11:50 - Reply

    „Und wenn man sich schon in den dunklen, unaufgeräumten Keller verfassungsrechtlicher Argumentation hinabbegibt, sei die Frage gestattet, warum die Rückforderung eines zu Unrecht bezahlten hohen Geldbetrages eigentlich gar keine relevante Grundrechtsposition ist?“

    Seconded.

  7. Holger Mi 1 Apr 2015 at 18:18 - Reply

    „Ganz davon abgesehen, dass ich mich frage, wie schutzwürdig eigentlich das Recht ist, seinen Ehepartner zu betrügen und zu belügen. Ehe bedeutet nach hergebrachtem Verständnis auch sexuelle Exkusivität. “

    Prinzipielle Zustimmung hierzu. Aber im vorliegenden Fall war der Mann zum Zeitpunkt der Zeugung noch nicht mit der Mutter verheiratet (und zum Zeitpunkt der Klage nicht mehr), er hat sie erst während der Schwangerschaft geheiratet. Es lag also kein „Ehebruch“ vor.

  8. Holger Di 14 Apr 2015 at 10:34 - Reply

    Könnte der Scheinvater das Geld eigentlich nicht direkt von der Mutter zurückverlangen, die es schließlich zu Unrecht von ihm erhalten hat und ihm bewusst die Regressforderung unmöglich macht? Dann muss sie eben selbst den Unterhalt vom echten Vater nachfordern, was sie tun kann, ohne ihn dem Scheinvater offenbaren zu müssen.

  9. mh Sa 5 Nov 2016 at 17:29 - Reply

    „Könnte der Scheinvater das Geld eigentlich nicht direkt von der Mutter zurückverlangen, die es schließlich zu Unrecht von ihm erhalten hat und ihm bewusst die Regressforderung unmöglich macht? Dann muss sie eben selbst den Unterhalt vom echten Vater nachfordern, was sie tun kann, ohne ihn dem Scheinvater offenbaren zu müssen.“

    Zumindest nicht nach §§ 812 Abs.1 S.1 Alt. 1, 818, da wohl regelmäßig Entreicherung, § 818 Abs. 3 vorliegt (BGH, NJW 1918, 2183, 2184)

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