This article belongs to the debate » Der Kopftuch-Beschluss: Zwei Senate, zwei Gerichte?
29 März 2015

Sicher, es geht um Verfassungsrecht: zu obiter dicta und „stare decisis“

War für den jüngsten Kopftuch-Fall eigentlich das Plenum zuständig? Mein Vorschlag, diese Frage zu verneinen, weil die neue Entscheidung nicht von tragenden Gründen der alten abweicht, überzeugt Christoph Möllers nicht: Ihm ist diese Antwort zu schlicht, um wahr zu sein. Warum soll aber nicht auch mal die schlichte Antwort letztlich die richtige sein?

1. Allerdings weist Möllers zu Recht darauf hin, dass der Wortlaut des § 16 BVerfGG zunächst so klingt, als ob die Vorlagepflicht schon bei jeder inhaltlichen Abweichung besteht, also ganz gleich, ob es nun um tragende Gründe oder um obiter dicta geht. Schließlich ist dort schlicht von einer „in einer Entscheidung des anderen Senats enthaltenen Rechtsauffassung“ die Rede.

Das Bundesverfassungsgericht versteht diesen Wortlaut aber in ständiger Rechtsprechung so, dass er ein Abweichen gerade von tragenden Gründen verlangt. Jedenfalls wenn man dieses Verständnis zugrunde legt, kann man dem Ersten Senat also nicht vorwerfen, die Vorlagepflicht an das Plenum umgangen zu haben. Falls die „Segelanweisungen“ (so Neureither) aus der ersten Kopftuch-Entscheidung nur obiter dicta waren, war eine Vorlagepflicht nach der Auslegung der Bestimmung, von der das Bundesverfassungsgericht selbst ausgeht, zu verneinen, weil damals entscheidend „das Fehlen einer gesetzlichen Regelung, nicht deren Ausgestaltung“ war (vgl. Wrase).

2. Nun kann man sicher darüber streiten, ob das herrschende Verständnis des § 16 BVerfGG auch das richtige ist. Dafür spricht allerdings eine Folgenerwägung als Gegenprobe auf den Willen des Gesetzgebers: Wenn schon jedes obiter dictum die Vorlagepflicht auslösen würde, wäre das geradezu eine Einladung an die beiden Senate, möglichst viele obiter dicta in ihre Entscheidungen aufzunehmen, um so die eigene Position umfassend vor künftigen Aufweichungen durch den jeweils anderen Senat abzusichern. Wird der Gesetzgeber eine solche Zementierungstendenz gewollt haben? Wohl eher nicht.

Geht man deshalb weiter vom herrschenden Verständnis der Vorschrift aus, dann hat das Konsequenzen für das Verständnis des grundlegenden Begriffs der „Entscheidung“. Die „Entscheidung“ im Sinne des § 16 BVerfGG ist dann konsequenterweise nicht der Entscheidungstext als Ganzes, sondern nur der Tenor mit den dafür tragenden Gründen. Was das Gericht noch nebenher sagt, gehört nicht zur Entscheidung selbst. Nur die tragenden Gründe können dementsprechend auch „in einer Entscheidung“ enthaltene Rechtsauffassungen sein. Dieses Verständnis des Begriffs „Entscheidung“ entspricht auch der Auslegung der Vorlagepflichten an den Großen Senat, die auf das Abweichen „von der Entscheidung“ eines anderen Senats abstellen, etwa durch den Bundesgerichtshof für § 132 Abs. 2 und 3 GVG (etwa hier, S. 7 des Umdrucks) oder durch das Bundesverwaltungsgericht für § 11 Abs. 2 und 3 VwGO (etwa hier, Rn. 17-19).

3. Obiter dicta sind nach diesem Verständnis also für Zwecke der Vorlagepflicht gar nicht in der „Entscheidung“ enthalten. Heißt das nun, dass alle nicht tragenden Aussagen damit gewissermaßen zum verfassungsrechtlichen Nullum werden, dogmatisch bedeutungslos und allenfalls noch von kulturwissenschaftlichem Interesse? Das wäre in der Tat ein misslungener Zaubertrick und eine Verkennung der Reichweite verfassungsrechtlicher Argumente – auch darin lässt sich Möllers beipflichten. So war die These von den „Two Tales“ allerdings auch nicht gemeint. Mein Punkt war nicht, dass obiter dicta keinerlei verfassungsrechtliche Bedeutung haben, sondern lediglich, dass sie keine Vorlagepflicht an das Plenum auslösen.

4. Natürlich kann es verfassungsrechtlich bedeutsame Gründe geben, nicht von obiter dicta abzuweichen. Das können Gründe der Rechtssicherheit sein, weil obiter dicta Orientierungswirkung entfalten und Handlungen anderer Akteure in der Erwartung auslösen können, das Gericht werde wohl auch künftig entsprechend entscheiden. Solche Gründe können es dann freilich auch nahelegen, die obiter dicta gar nicht erst auszusprechen. Gegen eine Abweichung von obiter dicta können aber auch epistemische Gründe sprechen. Sie bringen schließlich die Auffassung der Richterinnen und Richter zum Ausdruck, also von Personen, die mit Blick auf die „Kunst der Verfassungsauslegung“ wohl häufig beanspruchen dürfen, zumindest epistemisch Ebenbürtige („epistemic peers“) für diejenigen zu sein, die sich sonst noch so in dieser Kunst versuchen. Schon aus diesen Gründen sollte es sich auch eine spätere Gerichtsbesetzung oder ein anderer Spruchkörper eines Gerichts gut überlegen, ob sie oder er von früheren obiter dicta abweichen muss.

5. Na gut, meine Gegenüberstellung der zwei „Tales“ von den zwei Gerichten war deshalb etwas zu simpel gestrickt (und deshalb missverständlich). Denn die zweite Erzählung, also die verfassungsdogmatische Erzählung aus der Teilnehmerperspektive, hat nicht nur eine verfassungsprozessrechtliche Seite, sondern auch eine materiell verfassungsrechtliche. Sagen wir also, die „Two Tales“ über die beiden (sicher: zweieiigen) Zwillingssenate in Karlsruhe bekommen jeweils einen eigenen Band. Der erste Band sei mal ganz auf die kulturwissenschaftliche Beobachterperspektive begrenzt. Der zweite Band behandelt dagegen die inhaltlichen Abweichungen als verfassungsdogmatische Fragen. Er sollte dann zwei Teilbände haben: Im ersten Teilband geht es um die verfassungsprozessuale Frage der Kompetenzüberschreitung, also um die Vorlagepflicht an das Plenum. Im zweiten Teilband geht es dagegen um materielles Verfassungsrecht: Von obiter dicta abzuweichen, kann auch in dieser Hinsicht verfassungsrechtlich bedenklich oder sogar rechtlich fehlerhaft sein. Weil die Kriterien dafür allerdings weit weniger klar sind, lassen sich in diesem zweiten Teilband kaum so schneidige Fragen nach Kompetenzüberschreitung und Rechtsbruch aufwerfen wie die, ob der Erste Senat im Kopftuch-Beschluss überhaupt der gesetzliche Richter war.

6. Die ganze zweite Erzählung, also den zweiten Band (mit beiden Teilbänden), nenne ich mal: der Grundsatz des „stare decisis“. Nicht nur verdienen so grundlegende Begriffe mehr Aufmerksamkeit wie der der „Entscheidung“ oder der der „tragenden Gründe“. Es bedarf für das Grundgesetz auch einer verfassungsrechtliche Lehre zum Grundsatz „stare decisis“, verstanden nicht nur im Sinne einer formellen Bindungswirkung oder einer eher starren Entscheidungsregel (wie § 16 Abs. 1 BVerfGG), sondern auch im weiteren Sinn einer Lehre von der verfassungsrechtlichen Abwägung der Gründe, die dafür oder dagegen sprechen, dass ein Gericht von seinen früheren Aussagen abweicht, seien diese Aussagen nun tragende Gründe (erster Teilband) oder obiter dicta (zweiter Teilband). (Dazu, dass der Grundsatz des „stare decisis“ sogar im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten zuweilen eher als Abwägungsregel gedeutet wird, vgl. etwa die concurring opinion von Chief Justice Roberts in Citizens United, hier, S. 5-8, m.w.Nw.).

7. Obiter dicta sind also eine besondere verfassungsrechtliche Spezies. Sie sind weder generell unzulässig, noch sind sie Schattenexistenzen, denen keine dogmatische Bedeutung zukommt. Ein Gericht sollte sie vorsichtig dosieren, schon wegen der Folgen, die sie – wie gerade der Kopftuch-Fall zeigt – auslösen können. Es sollte von ihnen auch nur mit gutem Grund abweichen. Sie haben aber ein wesentlich geringeres verfassungsrechtliches Gewicht als tragende Gründe – und sie genießen in der Folge auch einen geringeren Schutz vor einer späteren Revision. Für das Bundesverfassungsgericht gilt das sowohl innerhalb desselben Senats (Stichwort: Halbteilungsgrundsatz) als auch zwischen den beiden Senaten.

8. Was also auf die Frage von Möllers sagen, ob „die knallharte juristische ‚Logik‘“, die ich seines Erachtens anrufe, nicht „vielleicht doch eher ins Sachenrecht“ gehört? Und was auf seine parenthetische Klarstellung erwidern, dass „deren Anrufung im Verfassungsrecht eigentlich immer der Verdeckung eines Problems“ diene?

Welches Problem soll das denn sein, auf das sich die Verdeckungsabsicht richten würde? Ich hatte eigentlich gedacht, etwa mit dem Umstand durchaus offen umgegangen zu sein, dass zwischen den beiden Senaten des Karlsruher Gerichts zuweilen inhaltliche Divergenzen bestehen. Vielleicht beruht die Kritik ja auf dem angesprochenen Missverständnis, ich hätte jegliche rechtliche Relevanz von obiter dicta bestreiten wollen? Ich hoffe es.

Und natürlich kennt das Recht als soziales Konstrukt in Zweifelsfällen, von denen es im Verfassungsrecht nur so wimmelt, keine logisch zwingend richtigen Antworten. Meine These war, dass die Frage nach einem Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt von der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit im Übrigen inhaltlich unabhängig ist. Ein Gegenargument gegen diese Verhältnisbestimmung (abgesehen davon, dass sie – zugestanden – keine im strengen Sinne logische ist), habe ich in Möllers´ Erwiderung nicht gefunden. Solange ich keins höre, würde ich gerne daran festhalten: Wenn ein Recht deshalb verletzt ist, weil für den Eingriff eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage fehlt, dann können jedenfalls zu diesem Begründungspfad einer Entscheidung Aussagen darüber, wann ein hinreichend bestimmtes Gesetz möglicherweise verfassungsmäßig sein könnte, keinerlei unterstützenden Beitrag leisten. Sie können stets „hinweggedacht“ werden, ohne dass deshalb das Ergebnis nach dem Gedankengang dieses Begründungspfads entfiele. So einfach ist das (eigentlich).


SUGGESTED CITATION  Hong, Mathias: Sicher, es geht um Verfassungsrecht: zu obiter dicta und „stare decisis“, VerfBlog, 2015/3/29, https://verfassungsblog.de/sicher-es-geht-um-verfassungsrecht-zu-obiter-dicta-und-stare-decisis/, DOI: 10.17176/20181005-145804-0.

13 Comments

  1. Þórsmörk So 29 Mrz 2015 at 22:14 - Reply

    Lieber Matthias,

    ganz herzlichen Dank für Deinen weiteren klugen Beitrag. Vielleicht solltest Du Christoph Möllers nicht allzu ernst nehmen – seine Kritik verblasst angesichts Deiner zutreffenden Ausführungen: verfassungsprozessual und verfassungsrechtlich erfasst Du alles richtig. Warum er daran Kritik übt wird mir nicht recht verständlich. Sowohl Ton wie Argumentation überzeugen mich nicht.

    Weiter gutes Gelingen bei Deinen zukünftigen Posts in diesem Forum. Selbiges braucht kluge Denker wie Dich.

    Alles Gute
    Þórsmörk

  2. Maximilian Steinbeis So 29 Mrz 2015 at 22:53 - Reply

    Wie mir diese anonymen Ad-Personam-Kommentare auf die Nerven gehen…

  3. Þórsmörk So 29 Mrz 2015 at 23:17 - Reply

    Vielleicht sollten Sie Ihre Missgunst zügeln und Ihre Kompetenz wieder eher in die Berichte aus Karlsruhe stecken – man hat in den letzten Jahren verstärkt den Eindruck gehabt, dass da jemand aus Ihrem Fundus agiert und nicht Sie selbst – man erinnere sich nur an manche Verhandlungsberichterstattung voller Fehler -, entsprechend dürftig waren auch die Berichte wie Kommentare.
    Nota bene: egal wie ich nun Mathias Hong anspreche oder nicht, das Moment der Sachdiskussion bleibt dasselbe und mein Ergebnis daraus lautet: warum hat Christoph Möllers diesen Gegenpost verfasst? Vielleicht verkennt er Verfassungs- und Verfassungsprozessrecht? Zuletzt: warum hat er so einen abwertenden Ton nötig?

  4. Aufmerksamer Leser So 29 Mrz 2015 at 23:42 - Reply

    @Þórsmörk: Jetzt, wo man weiß, wer sich hinter diesem Pseudonym verbirgt, lese ich die Kommentare mit noch größerem Vergnügen. Be part of it.

  5. O. Sauer Mo 30 Mrz 2015 at 00:12 - Reply

    Dann ein offener ad-personam-Kommentar: Ich wüsste, Mathias, nicht, wie man das treffsicherer darstellen könnte. Erwarten wir also die Triplik.

  6. Gerd Gosman Mo 30 Mrz 2015 at 06:49 - Reply

    Lieber Herr Steinbeis,

    ich kann Ihre Genervtheit sehr gut verstehen. Aber in diesem Fall möchte ich auch eine Lanze für die Anonymität brechen und Sie bitten, den Sachverhalt unabhängig von persönlichen und fachlichen Verbundenheiten zu betrachten:

    Einer der bekanntesten und einflussreichsten Staatsrechtslehrer veröffentlicht ein Blogposting, das verfassungsprozessual nicht ganz sattelfest wirkt. Ein Habilitand weist auf die verfassungsprozessuale Unschärfe in sachlicher Weise hin. Der Staatsrechtslehrer erwidert darauf mit einem weiteren Posting, über das man inhaltlich streiten mag, das aber jedenfalls im Ton ausgesprochen oberlehrerhaft daherkommt und darin gipfelt, dem Habilitanden ohne jede Begründung intellektuelle Unredlichkeit zu unterstellen (die „Verdeckung eines Problems“).

    Stellen Sie sich jetzt einmal vor, Sie wären nicht unabhängiger Beobachter, sondern als Nachwuchskraft abhängiger Teil der Verfassungsrechtsszene: Hätte aus Ihrer Sicht in einem solchen Fall der Staatsrechtslehrer nicht sein Rollenverständnis und seine Kritikfähigkeit eindrucksvoll unter Beweis gestellt? Und was würden Sie tun, wenn Sie jetzt Solidarität für den Habilitanden bekunden wollten, aber zugleich auf das Wohlwollen des Establishments noch angewiesen wären? Nicht jeder ist so mutig und so souverän wie Mathias Hong, dann einfach mit einer sachlichen und inhaltlich glänzenden Erwiderung aufzuwarten. Ich finde, andere dürfen in einem solchen Fall aber auch sprechen. Der Staatsrechtslehrer, der ohnehin auf der Sonnenseite der akademischen Welt steht, sollte das abhaben können.

    Beste Grüße
    Ihr GG

  7. Maximilian Steinbeis Mo 30 Mrz 2015 at 08:38 - Reply

    Okay, alles akzeptiert, insbesondere den Respekt vor Mathias Hong, den ich uneingeschränkt teile. Aber mir als Betreiber dieses Blogs, der ich mich jeden Tag mit meinem Namen exponiere, sei es erlaubt genervt zu sein von der Neigung mancher Kommentatoren, aus der Deckung der Anonymität heraus persönlich zu werden. Der Aufruf, einen Autor welchen Rangs und Namens auch immer „nicht ernst zu nehmen“, ist schnell mal so hingeschrieben, aber was aus Foren wird, in denen so was um sich greift, kann man bei Welt Online sehen.

  8. Peter Blickensdörfer Mo 30 Mrz 2015 at 10:04 - Reply

    Es sei hier dahingestellt, ob nicht jede Rechtsverletzung (auch) als verfassungswidrig zu verstehen ist.

    Eine notwendige Voraussetzung, dass ein Recht als verletzt beurteilt werden kann, ist (deshalb), dass das Gesetz dieses Recht „hinreichend“ bestimmt.

    Weil aber Recht ein „soziales Konstrukt“ ist, fehlt es an hinreichender Voraussetzung für eine „hinreichende“ Bestimmung.

    Das Verständnis von „notwendiger“ und „hinreichender“ Bestimmung von Recht wiederum ist nicht Voraussetzung für das „soziale Konstrukt“ und dessen Beurteilung, sondern herrschendes Verständnis davon und dafür..

  9. Pontifex Maximus Mo 30 Mrz 2015 at 13:45 - Reply

    @ Maximilian Steinbeis: Ihr Blog und Engagement in allen Ehren. Aber man kann eben nicht nur die Vorteile des Internets (Verbreitung des eigenen Mediums) wollen und die Nachteile (unmittelbare Kommunikation und Anonymität) verteufeln. Im Übrigen bleibt es Ihnen unbelassen, anonyme Kommentare nicht zuzulassen.

  10. Þórsmörk Mo 30 Mrz 2015 at 16:36 - Reply

    Wahrscheinlich ist „nicht allzu ernst nehmen“ unpassend und für diese Wortwahl bitte ich um Entschuldigung – Herr Möllers hat Mathias Hong zu Unrecht angegriffen und ihn in die Ecke der Unredlichkeit gestellt, da wollte ich Mathias Hong auf dem Weg geben, dass er sich davon nicht beeinflussen lassen soll, sondern er auf dem rechten Weg ist.

  11. Maximilian Steinbeis Mo 30 Mrz 2015 at 18:11 - Reply

    Wunderbar, vertragen wir uns wieder. Übrigens, bei Gelegenheit müssen wir uns mal über Island unterhalten, da scheinen wir eine Leidenschaft zu teilen…

  12. Þórsmörk Mo 30 Mrz 2015 at 20:14 - Reply

    Gerne, ich habe ja kein Problem mit meiner Anonymität Ihnen gegenüber.

  13. Bepartofit Mo 30 Mrz 2015 at 21:13 - Reply

    @Þórsmörk/Max: Man könnte sich ja anonym in einem Island-Chat treffen!

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