16 November 2018

Täglich grüßt das Murmeltier: Rechtmäßigkeit von Grenzschließungen aus Regierungssicht

Manchmal ist das Leben wie ein Spielfilm. So erinnert die Debatte über die Rechtmäßigkeit von Grenzschließungen inzwischen an die Hollywood-Komödie „Und täglich grüßt das Murmeltier“, die 1993 einen TV-Moderator denselben Tag dutzendfach durchleben ließ. Auch die vermeintliche „Grenzöffnung“ zur Hochzeit der Flüchtlingskrise wird immer wieder betrachtet. Die neueste Wendung liefert eine Recherche von Manuel Bewarder zur „Verschlusssache Grenze“ für die Welt am Sonntag, die auf einem internen Regierungspapier beruht, wonach die Grenze im Herbst 2015 hätte geschlossen werden können. Das Papier stellte die Welt online verfügbar.

Intuitiv dürften sich all diejenigen bestätigt fühlen, die schon immer der Meinung waren, dass die Regierungspolitik falsch und rechtswidrig war. Doch was gibt das Papier wirklich her? Eine sorgsame Lektüre erlaubt nicht nur Einblick in den juristischen Maschinenraum der damaligen Entscheidungen, sondern zeigt auch manch überraschendes Ergebnis.

Grenzschließung als rechtliche Option

Kritiker der Regierungspolitik dürften sich vor allem durch das Ergebnis bestärkt fühlen, wenn das Papier scheinbar eindeutig formuliert, dass eine „rechtliche Möglichkeit“ aufgezeigt wurde, Asylsuchende an der Grenze zurückzuweisen, sodass nun „politisch zu entscheiden“ sei, ob man die Option nutzen wolle. Hier wird für rechtlich möglich gehalten, was viele Kritiker damals gefordert hatten. Dies ist zweifellos ein Neuigkeitswert und dennoch ist das Papier kein Beleg für die verbreitete These, dass die Bundesregierung einen Rechtsbruch begangen habe. Die Beamten sagen nur, dass man die Grenze rechtmäßig hätte schließen können, nicht jedoch, dass diese geschlossen werden musste. Eine rechtliche Option aus politischen Gründen nicht zu nutzen, ist für sich genommen kein Rechtsbruch.

Regierungsintern: Mythos von der Ministeranordnung

In der Sache ist das Papier verständlich formuliert und zeugt dennoch von einer gründlichen Aufarbeitung einer komplexen Rechtslage, die ganz nebenbei mit einigen Mythen aufräumt, auf die Kritiker der Regierungspolitik häufig verweisen. So beginnen die Überlegungen zur Zurückweisung von Asylsuchenden mit dem in den sozialen Netzwerken gerne zitierten deutschen Asylgesetz. Nach dem Wortlaut von § 18 Absatz 2 ist nämlich jedem Asylbewerber die Einreise zu verweigern, der aus einem sicheren Drittstaat nach deutschem Recht einreist, also etwa aus Österreich. Da eine Ausnahme eine Ministeranordnung verlangt (§ 18 Abs. 4 S. 2), hält sich bis heute hartnäckig der Vorwurf, dass ein „Geheimerlass“ existiere. Das klingt nach einem guten Thriller und nährt Verschwörungstheorien.

Ganz anders jedoch das Hintergrundpapier. Es begnügt sich mit einer knappen Schilderung des nationalen Rechts und beendet diese mit einem Satz, der Kritiker der Regierungspolitik ärgern dürfte. Im Papier, das die Welt am Sonntag veröffentlichte, steht schwarz auf weiß: „Allerdings hat die Dublin-Verordnung grds. Anwendungsvorrang vor nationalem Recht.“ Als ich dasselbe in meiner Debatte mit Thilo Sarrazin schrieb, musste ich in den Kommentarspalten heftige Kritik einstecken. Nun unterstützen die Beamten der Berliner Ministerien diese Sicht. Dies wiederum ist kein Zufall, denn in juristischen Fachkreisen ist es heute ein Allgemeinplatz, dass das nationale Recht im Konfliktfall hinter EU-Vorgaben zurücksteht.

Für unsere Zwecke folgt hieraus, dass die regierungsinterne Analyse gerade nicht davon ausgeht, dass eine Ministeranordnung nach deutschem Recht existiere, weil die Dublin-Verordnung nämlich verlangt, dass ein Staat alle Asylanträge prüft, die „an der Grenze oder in Transitzonen“ gestellt werden. Im Papier steht dies unverblümt – und man hätte sich gewünscht, dass öffentliche Stellungnahmen gegenüber dem Bundestag dies ähnlich klar ausdrücken. Dort wurde der Wortlaut des deutschen Rechts nämlich häufiger wiederholt, ohne klar zu formulieren, dass das EU-Recht vorgeht. Stattdessen wurde allgemein auf die mündliche Anordnung des Innenministers verwiesen, mit der dieser am 13. September 2015 die Grenzkontrollen ohne eine Zurückweisung von Asylbewerbern anordnete (hier, S. 3), die Rechtsgrundlage für die Ministeranordnung erwähnt (hier, Vorbemerkung) oder betont offen formuliert, dass „im Kontext des europarechtlichen Regelungsgefüges“ auch Zurückweisungen an der Grenze „im Rechtsrahmen der Dublin-III-Verordnung und des § 18 AsylG zulässig“ seien (hier, S. 29).

Mit dieser nebulösen Kommunikationspolitik nährte die Bundesregierung indirekt den Eindruck, wonach das deutsche Recht die Richtschnur für eventuelle Grenzschließungen sei. Ganz anders jedoch das interne Dokument. Es beendet nach dem Verweis auf den Anwendungsvorrang der Dublin-Regeln die nationalrechtliche Analyse und fragt im Weiteren nach europarechtlichen Argumenten, ob und wann man zurückweisen dürfe. Das wird all jene enttäuschen, die im Hintergrundpapier den Rechtsbruchmythos bestätigt zu sehen hofften. § 18 AsylG ist für die Antwort ebenso nicht maßgeblich. Maßgeblich sind heute die Dublin-Regeln nicht mehr die innerdeutsche Drittstaatsklausel des Asylkompromisses von 1992.

Österreich als sicherer Drittstaat?

Im internen Papier heißt es ganz offen, dass auch Asylanträge „an der Grenze oder in Transitzonen“ von Deutschland zu prüfen sind. Dies ergebe sich aus Artikel 3 Absatz 1 der Dublin III-Verordnung. Das klingt unscheinbar, bedeutet aber nicht anderes, als dass es im Herbst 2015 gerade nicht darum ging, rechtliche Argumente zu finden, die eine „Grenzöffnung“ rechtfertigen. Stattdessen sollte der rechtliche Normalfall überwunden werden, um eine „Grenzschließung“ rechtlich zu ermöglichen, die keine Asylgesuche an den Grenzen mehr zulässt. Aus Sicht des Ministeriums lag die rechtliche Begründungslast also bei denjenigen, die für eine Grenzschließung plädierten. Wegen des Vorrangs des EU-Rechts mussten diese Argumente für eine strengere Gangart europarechtliche sein.

Eine „primäre“ Begründungsstrategie versucht die Logik des § 18 AsylG auf die vorrangigen EU-Regeln zu übertragen, indem Österreich zum sicheren Drittstaat im Sinn des Europarechts erklärt wird. Bereits sprachlich wird deutlich, dass hier die Beamten juristisch kalte Füße hatten. Es wird nicht im Indikativ Präsens ein Ergebnis formuliert, sondern eine „Frage“, deren positive Beantwortung im Sinn einer Grenzschließung betont vorsichtig als „vertretbar“ und „mit rechtlichen Risiken behaftet“ präsentiert wird. Derartige Begriffe verwenden Juristen, wenn sie unsicher sind – und gerade der Kontrast zur ansonsten selbstbewussten Sprache des internen Papiers macht deutlich, wie unsicher die Verfasser hier waren.

In der Sache waren die Zweifel berechtigt und werden durch zwei Entscheidungen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts sowie des Europäischen Gerichtshofs gestärkt, die im Herbst 2015 noch unbekannt waren. Die These, dass Österreich ein Drittstaat im Sinn der Dublin-Regeln sei, lässt sich heute kaum noch halten. Warum?

Dem Wortlaut nach erlaubt Artikel 3 Absatz 3 der Dublin III-Verordnung eine Zurückweisung in sichere Drittstaaten nur „nach Maßgabe der Bestimmungen und Schutzgarantien der Richtlinie 32/2013/EU“, die im Papier auch genannt wird. In der Richtlinie meint der Begriff „Drittstaat“ im Einklang mit der ständigen EU-Terminologie jedoch Länder, die nicht der EU angehören und damit kein „Mitgliedstaat“ sind. Ausdrücklich heißt es in der einschlägigen Verfahrensvorschrift, dass es bei einem Drittstaat um einen „Staat (geht), der kein Mitgliedstaat ist“ (Artikel 33 Absatz 2 Buchstabe c der Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU). Das scheint klar zu sein und dennoch möchte das Regierungspapier dies „in einer Gesamtbetrachtung“ anders sehen und verweist ergänzend auf §§ 26a, 18 des deutschen Asylgesetzes.

Zu diesen Vorschriften äußerte sich inzwischen jedoch das höchste deutsche Verwaltungsgericht, das im Zweifel auch über die Rechtmäßigkeit einer Regierungsanordnung zur Grenzschließung zu entscheiden hätte. In einem Beschluss von März 2017, der durch ein weiteres Urteil bestätigt wurde, befanden die Leipziger Richterinnen und Richter, dass die deutsche Drittstaatsklausel nicht auf Bulgarien anzuwenden sei: „Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, weil sicherer Drittstaat … bei der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung nur ein Staat sein kann, der nicht Mitgliedstaat der EU ist“ (Rn. 12).

Verfahrenskautelen im Fall einer Zurückweisung

Doch selbst wenn man die Drittstaatsklausel auf Österreich anwenden hätte können, wäre die Aktivierung viel komplizierter als mancher denken mag. Man hätte Asylbewerber nämlich nicht einfach zurückweisen können, sondern hätte all die „Bestimmungen und Schutzgarantien“ der Verfahrens-Richtlinie anwenden müssen, auf die Artikel 3 Absatz 3 der Dublin III-Verordnung verweist. Hierbei geht es, wie ein EuGH-Urteil zu ungarischen Transitzonen vom März 2016 bestätigte, um ein Asylverfahren nebst Anhörung und Rechtsschutz (Rn. 62). Es ist dasselbe Verfahren, das in den griechischen Hotspots viele Monate dauert. Gewiss könnte Deutschland schneller sein, aber einige Tage dauert es.

Wer auf die „Drittstaatslösung“ nach dem Regierungspapier setzt, dürfte also schnell enttäuscht werden, denn dieses wäre schwer umzusetzen. Das gilt für den Herbst 2015 ebenso wie für die Gegenwart. Unabhängig hiervon dürfte das interne Papier den Beamten im Innenministerium noch Kopfzerbrechen bereiten. Es geht nämlich von einer anderen Rechtslage aus als die bilateralen Vereinbarungen mit Griechenland und Spanien, mittels derer die Große Koalition aktuell die Dublin-Rückführungen beschleunigen möchte. Ein Dublin-Verfahren ist dort ebenso wenig vorgehen wir ein Drittstaatsverfahren nach EU-Regeln. Den Beamten könnte nun auf die Füße fallen, was Sie den Politikern im Herbst 2015 aufschrieben.

Ausnahme in Krisensituationen

Der „sekundäre“ Begründungsstrang betrifft eine Norm, die nicht nur die Regierung als Stellschraube für krisenbedingte Ausnahmen diskutiert: Artikel 72 des EU-Arbeitsweisevertrags, der die „Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit“ betrifft. Dass man diese Klausel nutzen könnte, um den Europäischen Gerichtshof (EuGH) davon zu überzeugen, dass die normalen Dublin-Regeln in Krisenzeiten nicht gelten, argumentierte auch die österreichische Bundesregierung, als diese eine Obergrenze nebst Zurückweisungen einführte, die bisher freilich noch nie aktiviert wurde.

Dass man hiernach eine härtere Gangart hätte rechtfertigen können, sagte ich selbst im Februar 2016 in einem Spiegel-Interview. Ausführlicher präsentierte ich die juristischen Argumente gemeinsam mit Kay Hailbronner in der Juristenzeitung. Allerdings ging es dabei nur um die rechtliche Möglichkeit von punktuellen Grenzschließungen. Eine Rechtswidrigkeit der damaligen Politik behauptete ich ebenso wenig wie das interne Papier. Auch bei Artikel 72 gilt: rechtliche Optionen und politische Entscheidungen sind zwei paar Stiefel.

Nun hatte der EuGH zum Zeitpunkt all dieser Stellungnahmen noch nicht entschieden, dass die Dublin-Verordnung auch während der Flüchtlingskrise anzuwenden war. Dies stellte erst das Jafari-Urteil im Juli 2017 fest. In dem Urteil betonte der Gerichtshof nachdrücklich, dass die Dublin-Regeln auch in der Krise anzuwenden waren. Artikel 72 erwähnen die Richter nicht. Dies erhöht die Argumentationslast erheblich, in künftigen Verfahren auf die Ausnahmeklausel zu verweisen, widerlegt den Gedanken aber nicht definitiv. Bisher war der EuGH nämlich überhaupt nicht mit der Situation konfrontiert, dass ein Mitgliedstaat unter Verweis auf die Ausnahmeklausel die Dublin-Regeln punktuell außer Kraft setzte.

2015 ist nicht 2018

Für unsere Zwecke wichtiger ist die Einsicht, dass die Ausnahmeklausel immer nur akute Notlagen betrifft. Im Winter 2015/16 mag eine akute Krise im Sinn des Artikels 72 bestanden haben, die es aktuell an der deutschen Binnengrenze jedoch nicht mehr gibt. Im gesamten September 2018 wurden in Deutschland „nur“ 11.239 Asylerstanträge gestellt; so viele Personen reisten im Herbst 2015 beinahe pro Tag ein. Aus dem Krisenargument kann also kein Nektar saugen, wer aktuell die Grenzen schließen möchte. Außerhalb von Notsituationen gilt nämlich der rechtliche Normalfall der Dublin-Verordnung, die im Einklang mit dem internen Papier keine direkte Zurückweisung von Schutzsuchenden ermöglicht.

Doch selbst wenn man damals unter Verweis auf die Ausnahmeklausel die Grenze geschlossen hätte, hätte dies juristische Nebenwirkungen haben können. Ganz ähnlich wie bei der oben diskutierten Drittstaatsklausel unterliegt nämlich auch jede sonstige Grenzschließung prozeduralen Kautelen, die die praktische Umsetzung erheblich komplizieren. Diese werden im Papier versteckt unter der Überschrift „Auswirkungen“ behandelt. Spätestens vor den Gerichten hätte sich die Regierung mit komplexen Rechtsfragen wie dem genannten Kollektivausweisungsverbot oder den Schutznormen für unbegleitete Minderjährige befassen müssen. Für ein einfaches „Grenze zu“ plädierten die Beamten also nicht.

Nun wäre die Strategie im Herbst 2015 wohl ohnehin eine andere gewesen. Bis Gerichte reagieren, dauert es einige Tage. Viel länger hätte die Grenzschließung aber ohnehin nicht gedauert. Laut Welt am Sonntag ging die Bundespolizei davon aus, logistisch ungefähr eine Woche durchzuhalten. Man hätte also auf symbolische Abschreckung gesetzt und darauf spekuliert, dass die Balkanroute im Sinn eines Dominoeffekts schnell geschlossen würde. Das bekräftigt ein zweites Hintergrundpapier, das die Welt veröffentlichte.

Fazit: Politik statt Recht

Für Juristen wie mich bleibt nach der Lektüre des Papiers ein ambivalenter Eindruck zurück. Es freut mich, dass die regierungsinternen Überlegungen differenzierter waren als manch öffentliche Debatte. Wenig überraschend ist auch, dass das Papier rechtliche Handlungsräume offen diskutierte, sich also nicht darauf zurückzog, dass dieses und jenes rechtlich schwierig sei. Gerade in Krisen ist die Suche nach Spielräumen legitim.

Dass die Beamten hierbei, ähnlich wie ein Anwalt, bis an die Grenze des Vertretbaren gehen, kann ich nachvollziehen. Ob die Gerichte den juristischen Konstruktionen gefolgt wären, steht naturgemäß auf einem anderen Blatt. Im Lichte jüngerer Urteile wissen wir jedenfalls, dass einiges noch komplizierter ist als die Regierung annahm. Vermutlich ahnte mancher dies schon damals, allein die Strategie war eine andere: Man nutzte die Spielräume und hoffte, dass die faktische Wirkung eintritt, bevor die Gerichte entscheiden.

Dies hätte im Herbst 2015 vielleicht funktioniert, scheidet in der Gegenwart jedoch aus. Wer aktuell die Grenzen schließen möchte, muss auch juristisch nachhaltiger argumentieren. Kurzfristige Maßnahmen, die von den Gerichten kassiert werden, würden die Bürger nur noch mehr frustrieren. Insofern schwächt das Papier die juristische Position derjenigen, die aktuell für Grenzschließungen plädieren oder sogar die Annahme eines Rechtsbruchs nähren. Speziell für die letzte Behauptung gibt das Dokument nichts her.

Es bleibt die Frage nach dem Murmeltier. Die Lektion des Hollywood-Spielfilms war, dass der Hauptdarsteller in der Endlosschleife des immer gleichen Tagesablaufs schrittweise sein Leben verändert und am Ende sogar die Frau gewinnt, die ihn zuvor dutzendfach abgewiesen hatte. Man kann nur hoffen, dass auch die Welt-Recherche die öffentliche Diskussion zu läutern hilft. Manch juristischer Mythos wird durch das Dokument zerstört. Die Kernaussage ist eindeutig: Über das Ob und gegebenenfalls den Umfang einer Grenzschließung „ist politisch zu entscheiden.“ Demgemäß sollte auch die Aufarbeitung primär eine politische sein.


SUGGESTED CITATION  Thym, Daniel: Täglich grüßt das Murmeltier: Rechtmäßigkeit von Grenzschließungen aus Regierungssicht, VerfBlog, 2018/11/16, https://verfassungsblog.de/taeglich-gruesst-das-murmeltier-rechtmaessigkeit-von-grenzschliessungen-aus-regierungssicht/, DOI: 10.17176/20190708-143732-0.

14 Comments

  1. Guiseppe Bottazzi Mo 19 Nov 2018 at 09:41 - Reply

    Danke für die interessanten Ausführungen. Es stellt sich dann natürlich die grundsätzliche Frage der außenpolitischen Handlungsfähigkeit und ob die Judikatur (naturgemäß nur mit sehr eingeschränkter außerjuristischer Expertise ausgestattet) sich hier nicht möglichweise schlicht überhebt.

  2. Heinrich Niklaus Mo 19 Nov 2018 at 10:33 - Reply

    Prof. Thym: „Über das Ob und gegebenenfalls den Umfang einer Grenzschließung „ist politisch zu entscheiden.“

    Deshalb hat der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages auch festgestellt:

    „Normativer Anknüpfungspunkt für eine Beteiligung des Bundestages im Zusammenhang mit der Einreise von Asylsuchenden aus sicheren Drittstaaten könnte die als Wesentlichkeitslehre bezeichnete und aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgende Verpflichtung des Gesetzgebers sein, in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“

    Und eben nicht durch Frau Merkel(Exekutive) in einem Akt der „Selbstermächtigung“. Aber darüber wird in einer bereits vorliegenden Organ-Klage vor dem BVerfG noch zu „richten“ sein.

    • schorsch Di 20 Nov 2018 at 09:47 - Reply

      Die zitierte Passage ist nicht die Meinung des Wissenschaftlichen Dienstes, sondern die Darstellung einer Meinung durch den Wissenschaftlichen Dienst. Beachten Sie den Konjunktiv!

      Die zitierte Passage knüpft an § 18 IV Nr. 2 AsylG an. Sie können dem Text von Herrn Thym (und dem von der Welt skandalisierten Regierungspapier) entnehmen, dass dieser nicht zur Anwendung kam, sondern europäisches Recht.

      Der Organstreit wird als unzulässig abgewiesen werden.

      • Heinrich Niklaus Do 22 Nov 2018 at 10:24 - Reply

        Das werden wir nach dem Richterspruch in Karlsruhe sehen. Zurzeit scheint es aber so, als würde die Organ-Klage beim BVerfG verschleppt.

        Die Organklage, die am 14. April 2018 beim Bundesverfassungsgericht eingereicht worden ist, gibt dem Gericht als ersten Schritt gem. § 23 Abs. 2 BVerfGG vor, dass die Antragsschrift dem Antragsgegner, also der Bundesregierung, unverzüglich mit der Aufforderung zuzustellen ist, sich binnen einer zu bestimmenden Frist dazu zu äußern. Das scheint, so der Anklagevertreter, 7 Monate nach Eingang der Klage beim BVerfG noch nicht geschehen.

        • schorsch Do 22 Nov 2018 at 22:19 - Reply

          –> § 22 Abs. 1 GO-BVerfG

          • schorsch Di 18 Dez 2018 at 09:35

            Ich hab es Ihnen gesagt.

  3. Daniel Thym Mo 19 Nov 2018 at 10:33 - Reply

    Der Hinweis ist natürlich legitim – und es liegt im Wesen eines kurzen Textes, dass dieser nicht alle Aspekte behandelt. Man sollte in der Tat aufpassen, dass juristische Debatten sprachlich-diskursiv bestehende Handlungsoptionen nicht überspielen. Das passiert im Migrationskontext leider viel zu häufig. In diesem Fall wäre mein Hinweis ein dreifacher:

    Erstens folgt aus den erwähnten Vorgaben (etwa: Refoulement- und Kollektivausweisungsverbot) nur, dass man die Grenze nicht pauschal hätte schließen dürfen, sondern koordiniert und punktuell hätte vorgehen müssen, wenn man rechtskonform hätte handeln wollen (einmal unterstellt Art. 72 AEUV wäre einschlägig gewesen).

    Zweitens kann man die Dublin-Regeln, auf denen das interne Papier beruht, ändern, was seit zwei Jahren – leider ohne Erfolg – auf EU-Ebene diskutiert wird.

    Drittens darf man die Debatte nicht auf „Grenzkontrollen“ beschränken, sondern muss eine erweiterte „Migrationskontrolle“ diskutieren: von der Kooperation mit Herkunfts- und Transitländern (Stichworte: EU-Türkei, Nordafrika) bis hin zu innerstaatlichen Maßnahmen (Stichworte: de/zentrale Unterbringung, schnelle Verfahren, ggfls. Rückführung).

    Wer die Debatte auf die Grenzen fokussiert, landet leicht bei Schwarz-weiß-Bildern, obgleich Migrationspolitik doch sehr viel mehr zulässt. Näher hierzu auf dem Verfassungsblog https://verfassungsblog.de/fuer-ein-helsinki-im-deutschen-migrationsrechtsdiskurs und andernorts https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fZAR%2f2018%2fcont%2fZAR%2e2018%2e193%2e1%2ehtm

  4. Jurist Mo 19 Nov 2018 at 13:37 - Reply

    Sehr geehrter Herr Thym,

    Ihren Beitrag verstehe ich so, dass sie das Non-Paper des Innenministeriums als Beleg dafür anführen, dass die Grenzöffnung zulässig war.

    Ich bin mir nicht ganz sicher, ob Sie den Inhalt des Papiers richtig deuten.

    Es dürfte gerichtet gewesen sein an die politische Entscheidungsebene. Nun frage man sich: Wird ein Ministerialbeamter oder eine Ministerialbeamte seinem Minster bzw. seiner Ministerin in einer höchst kontroversen und politisch aufgeladenen Frage ein Papier schreiben, dass er bzw. sie einen bestimmten Weg gehen muss? Das würde – nicht ganz zu Unrecht – als Anweisung des Schwanzes an den Hund verstanden werden. Typisch wird eher sein eine erkennbare Intention, eine Empfehlung, ein Hinweis auf rechtliche Möglichkeiten und Risiken. Alles andere würde bedeuten, quasi das Messer schon bereit zu legen, das andere dem Minister bzw. der Ministerin dann in den Rücken stoßen können.

    Wenn wir nun zu ermitteln versuchen, was der Autor wohl kommunizieren wollte, führe man sich folgenden Satz aus dem Papier vor Augen:

    „Aus dem derzeitigen Systemversagen des europäischen (Außen-)Grenzschutz
    -und Asylsystems mit einem anhaltenden Massenzustrom bei mangelhaften Außengrenzenkontrollen anderer Mitglied
    staaten, einer flächendeckenden Nichtanwendung der Dubliner
    Zuständigkeitsregelungen und von Eurodac
    -Registrierungen sowie der Durchleitung von tausenden Schutzsuchenden durch alle
    Transitstaaten bis an die deutsche Grenze ergibt sich eine fundamental neue Situation, die hier ein Vorgehen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit eröffnet.“

    Welche Entscheidung wird der Autor damit wohl zu erreichen versucht haben?

    Es ist anders gelaufen, als jedenfalls ich persönlich die Intention des Papiers deute. Dass es – vermutlich bewusst – etwas im Vagen bleibt, sorgt nun dafür, dass es eben kein Messer ist, sondern von den Vertretern der anderen Meinung sogar als ihr Argument angeführt wird.

    Auch das ist legitim. Das Wort, auch die Wirklichkeit etwas zu drehen, gehört zum politischen Diskurs.

    Aber ist es (Rechts)Wissenschaft? Ist ein Regierungspapier eine (gute) wissenschaftliche Quelle? Ist es Aufgabe von Wissenschaft, meinethalben auch von Journalismus, Regierungshandeln unter Verweis auf Regierungsquellen als rechtmäßig darzustellen?

    Ich habe Zweifel.

    Liebe Grüße,

    ein Jurist

  5. KurtBehemoth Mo 19 Nov 2018 at 23:03 - Reply

    Der Rechtsbruch besteht darin, dass die systematische Nichtanwendung der Dubliner Regeln seit ca. 2013 offenkundig war, aber nichst unternommen wurde, dies zu ändern, weder von der Kommission, noch von der Bundesregierung noch anderen „Playern“ der EU. Wer vertraut noch auf EU-Recht, wenn es in einer so zentralen Frage derart an die Wand gefahren wird?

    • schorsch Di 20 Nov 2018 at 09:40 - Reply

      Ich sehe keinen Rechtsbruch. Aber selbstverständlich war es ein Fehler, dass man ein nicht funktionierendes Dublin-System nicht reformiert (und durch eine Quotenregelung ersetzt) hat. Den Fehler hat die Bundeskanzlerin übrigens schon im September 2016 eingeräumt.

      Hätte die Bundesrepublik dieses Reformprojekt betrieben, bevor das Problem in der Wahrnehmung aller Mitgliedstaaten in erster Linie zu ihrem eigenen Problem wurde, wäre sie als größter Mitgliedstaat ohne Außengrenzen gleichermaßen einflussreicher und glaubwürdiger Mittler gewesen.

  6. Schulz Di 20 Nov 2018 at 19:03 - Reply

    Die Frage, ob Österreich ein sicherer Drittstaat ist, braucht sich nicht zu stellen, wenn man unterstellt, dass jeder EU-Mitgliedstaat bereits per Definition als „sicher“ anzunehmen ist. Es sei denn man geht davon aus, dass nicht jeder Mitgliedstaat „sicher“ ist, dann sei aber die Frage der Legitimität der Mitgliedschaft zu stellen.
    Ansonsten kann man über die Frage natürlich kontrovers diskutieren.
    Nur zum Beispiel hätte sich die Regierung über die Dublin-Verordnung hinwegsetzen können und im Sinne innerpolitischer Ordnung die Grenzen schließen oder zumindest die Aufnahme verhindern können. Natürlich hätte man sich den Konsequenzen dieser Handlung stellen müssen, aber man hätte dadurch die ein oder andere Debatte erspart, einer anderen Partei nicht zum Aufstieg verholfen und generell Deutschland nicht gespalten.

    • schorsch Mi 21 Nov 2018 at 10:12 - Reply

      Die Frage ist nicht, ob Österreich sicher ist, sondern ob Österreich ein DRITTstaat ist. Den Begriff gibt es zweimal: Einmal im deutschen Recht, wo in der Tat alle EU-Mitgliedstaaten als sichere Drittstaaten behandelt werden (Art. 16a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GG). Hier geht es aber um den wortgleichen Begriff des Europarechts. Und der meint mit DRITTstaat – ob sicher oder nicht – nur solche Staaten, die nicht Mitglied der EU sind.

  7. Dr. Sylvia Kaufhold Sa 24 Nov 2018 at 16:50 - Reply

    Tatsächlich ist dieses Papier mit so manchem anwaltlichen „Rat“ vergleichbar, auch hinsichtlich der vielen Schreibfehler. Allerlei Rechtsprobleme werden angeschnitten und es wird auch eine Tendenz erkennbar. Jedoch ist man hinterher so schlau als wie zuvor. Zweimal wird unter dem Stichwort „Auswirkungen“ (S. 3 und 4) das eigentlich gefundene Ergebnis (Zurückweisung möglich) wieder in Frage gestellt, und zwar am Ende (wegen unabsehbarer politischer Folgen) so massiv, dass kaum eine andere Entscheidung als der Verzicht auf die Grenzschließung übrigblieb.

    Der rechtlich ausschlaggebende Punkt, nämlich das Kollektivausweisungsverbot, wird in dem Papier nicht als Hindernis, sondern nur als zu beachtende „Auswirkung“ genannt. Tatsächlich ist aber eine Einzelfallprüfung mit geordneter Zurückweisung bei einem plötzlichen Massenansturm kaum möglich. Allerdings hätten die (nicht notwendig grenznahen) Prüfzentren zeitnah sukzessive aufgebaut werden können und müssen. Und doch stehen sie offenbar bis heute aus. Und das, obwohl so auch Dublin-Überstellungen sicher und rechtskonform so vollzogen werden könnten, dass man den Asylsuchenden auf dem Weg wieder zurückschickt, auf dem er gekommen ist. Nämlich über die (imaginäre) Binnengrenze. Und zwar ganz unabhängig von Art. 72 AEUV. Von dieser, auf einer genauen Subsumtion von § 18 AsylG beruhenden „Kombinationslösung“ (http://einspruch.faz.net/einspruch-magazin/2018-06-27/365ce9e5afed366bfe6926230facf26b/?GEPC=s5) dürfte auch der im Asylstreit im Sommer schließlich gefundene Kompromiss inspiriert gewesen sein. Diese Kombinationslösung haben Sie, lieber Herr Prof. Thym, immerhin im Nachhinein ebenfalls zu begründen versucht (vgl. Thym, NJW 2018, 2353). Was jetzt daraus praktisch geworden ist, weiß ich nicht. Seehofer hat ja wohl jede Sacharbeit, allerdings auch jede interne Opposition, aufgegeben.

  8. Stephan Eckner Mo 26 Nov 2018 at 12:41 - Reply

    Sehr geehrter Herr Thym,

    Sie schreiben „Im internen Papier heißt es ganz offen, dass auch Asylanträge „an der Grenze oder in Transitzonen“ von Deutschland zu prüfen sind. Dies ergebe sich aus Artikel 3 Absatz 1 der Dublin III-Verordnung.“

    Das scheint mir eine Fehleinschätzung des Autors zu sein, verweist doch Art. 3 Abs. 1 in Bezug auf die Zuständigkeit explizit auf Kap. III, wo in Art. 13 geregelt wird, dass das Mitgliedsland zuständig ist, dessen Grenze zu einem Drittstaat illegal übertreten wurde.

    Nun stellt sich in Hinblick auf den Herbst 2015 – als die Flüchtlinge auf der Balkanroute nur noch durchgewinkt wurden – natürlich die Frage, was in Abwesenheit eines Eurodac Eintrages als „Beweismittel“ (Art. 13 Abs. 1) für den illegalen Grenzübertritt zu tun ist, wenn der Flüchtling an der deutschen Grenze aufgegriffen wird.

    Es scheint mir allerdings offenkundig, dass bei der Erstellung von Art. 13 davon ausgegangen wurde, dass ein illegaler Grenzübertritt notwendigerweise Indizien wie einen Eurodac Eintrag nach sich ziehen würde, und ein Fall wie im Herbst 2015 schlicht nicht vorausgesehen wurde.

    Insofern fand der eigentliche Rechtsbruch – wenn man unbedingt davon reden will – in Ungarn statt, wo die Flüchtlinge nicht ordnungsgemäß registriert wurden.

    Es stand Deutschland natürlich frei, in dieser außergewöhnlichen Situation die Ermessensklauseln von Art 17 anzuwenden, und ich frage mich, warum die Bundesregierung das damals nicht offen so kommuniziert hat. Das wäre in der damaligen Stimmung vermutlich auf viel Verständnis gestoßen, und der fatale, spätere Eindruck, dass das Land dem Ansturm der Flüchtlinge hilflos ausgeliefert ist, wäre gar nicht erst entstanden.

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