05 February 2024

Vater-in-waiting

Warum zehn arbeitsfreie Tage für den zweiten Elternteil ein unverhandelbares Minimum sind

Kommt ein Kind auf die Welt, ist das schön – macht aber Arbeit. Das hat der Unionsgesetzgeber erkannt und den sogenannten Vaterschaftsurlaub zur Entlastung nach der Geburt normiert. Den nationalen Gesetzgeber konnte das bislang – trotz abgelaufener Umsetzungsfrist und Vertragsverletzungsverfahren – nicht zum Handeln bewegen. Das ist nicht nur ärgerlich für Eltern und unionsrechtswidrig, sondern offenbart auch ein tiefergreifendes Unvermögen, Zeitinteressen von Eltern normativ angemessen zu berücksichtigen. Es ist daher dringend an der Zeit, dass der Gesetzgeber sein Handeln an einem verfassungsrechtlichen zeitlichen Existenzminimum misst – gerade wenn es um einen so überschaubaren Zeitraum wie zehn Tage geht.

Was bislang (nicht) geschah

Vaterschaftsurlaub – was nach einem links-grünen Wahlkampfversprechen klingt, sollte bereits seit 2022 EU-weit geltendes Recht sein. Die Richtlinie zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige (Vereinbarkeitsrichtlinie) sieht einen unbedingten Anspruch auf zehntägigen bezahlten Vaterschaftsurlaub anlässlich der Geburt eines Kindes vor, der dem Vater bzw. zweiten Elternteilen zusteht.

Die Richtlinie war bis zum 2. August 2022 umzusetzen. Bislang ist das noch nicht geschehen und das, obwohl auch der Koalitionsvertrag eine „zweiwöchige vergütete Freistellung für die Partnerin oder den Partner nach der Geburt eines Kindes“ (S. 100 f.) vorsieht. Mittlerweile hat die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Zuletzt hat das Bundesfamilienministerium (BMFSFJ) – das die Notwendigkeit einer Umsetzung indes in Abrede stellt – eine Umsetzung für Anfang 2024 angekündigt. Diese Pläne bremste zuletzt die FDP, die eine arbeitgeberfreundliche Finanzierung anstrebt.

Problematisch ist die verschleppte Umsetzung vor allem aus zwei Gründen: Erstens fehlt dem zweiten Elternteil so ein verbrieftes Recht darauf, von Anfang an für das Kind da zu sein und der Partnerin eine gute Erholung von der Geburt zu ermöglichen. Zweitens zeigt die fehlende Umsetzung des gerade einmal zehn Arbeitstage umfassenden Anspruchs, wie wenig der Gesetzgeber Zeitarmut in der Gesellschaft wahrnimmt oder dieser begegnet. Die fehlende Umsetzung ist damit Teil der tiefergreifenden Problematik, dass der deutsche Gesetzgeber bislang kein „zeitliches Existenzminimum“ gewährt, das sich – wie ich es ausführlicher in meiner Dissertation herleite und unten knapp darstelle – mit guten Gründen der Verfassung entnehmen.

Kein Luxus, sondern Notwendigkeit

Wenige Bezeichnungen könnten unpassender als Vaterschafts-„urlaub“ sein, um das auszudrücken, was eigentlich damit gemeint ist. Denn ein „Urlaub“ bezeichnet üblicherweise eine Zeit, in der diejenigen, die ihn nehmen, völlig frei von anderen Verpflichtungen sind. Das ganze Gegenteil ist hier der Fall. Der Vaterschaftsurlaub dient, wie der Unionsgesetzgeber in der Vereinbarkeitsrichtlinie klarstellt, dazu Betreuungs- und Pflegeleistung für das neugeborene Kind zu übernehmen (Erwägungsgrund 19). Anerkannt wird, dass es nicht ausreicht, nur die Mutter bzw. Gebärende unmittelbar nach der Geburt freizustellen, die sich unmittelbar nach der Geburt zunächst körperlich von der Geburt erholen muss. Mit Blick auf diese besondere Bedarfslage erscheint der Vaterschaftsurlaub weniger ein luxuriöses Zeitgeschenk als eine dringend überfällige Anerkennung der Bedürfnisse von Eltern nach der Geburt.

Der Vaterschaftsurlaub bietet dem Vater bzw. zweiten Elternteil Gelegenheit, diese Unterstützung zu leisten. Darüber hinaus ist die erste Phase nach der Geburt besonders wertvoll, um eine enge Bindung zum Kind aufbauen zu können (Erwägungsgrund 30). Außerdem wird den Eltern ermöglicht, so bereits in den ersten beiden Wochen, Pflege- und Betreuungsleistungen zu teilen. Der vorgesehene Lohnausgleich soll einen Anreiz zur gemeinsamen Pflege und Betreuung schaffen (Erwägungsgrund 11).

Elternzeit ersetzt kein Vaterschaftsurlaub

Anders als das BMFSFJ meint, muss Deutschland trotz seiner umfassenden Reglungen zu Elternzeit und Elterngeld den Vaterschaftsurlaub in nationales Recht umsetzen. Denn die Elternzeit kann einen Vaterschaftsurlaub nicht ersetzen. Der Vaterschaftsurlaub knüpft spezifisch an die Geburt des Kindes an und gewährleistet für den sich daran unmittelbar anschließenden Zeitraum einen unbedingten Anspruch auf arbeitsfreie Zeit. Er muss nicht vorab beantragt und geplant werden. Mit Blick auf den in der Regel nur mit mehrwöchiger Unschärfe vorhersagbaren Geburtstermin, ist eine solche Planung auch nur schwer möglich. Zudem unterscheiden sich die ersten beiden Wochen nach der Geburt wesentlich von späteren Zeiträumen, da die Erholung von der Geburt nur diese Zeitspanne betrifft und in diesem Zeitraum besonderer Unterstützungsbedarf für Betreuung und Pflege des Neugeborenen besteht.

Schadensersatz bis zur Umsetzung der Richtlinie

Solange der Vaterschaftsurlaub in einem Mitgliedstaat nicht umgesetzt wird, dürfte es zu Schadensersatzansprüchen kommen: Entscheidet beispielsweise ein Vater nach dem 2. August 2022 und vor Umsetzung der Richtlinie, nach der Geburt seines Kindes zehn Arbeitstage Urlaub zu nehmen, könnte er einen Schadensersatz im Wege der Amtshaftung geltend machen (weitreichender von Roetteken, der sogar für eine unmittelbare horizontale Anwendung gegenüber dem Arbeitgeber argumentiert, ZTR 2022, 340).

Grundlage ist der Amtshaftungsanspruch gegen einen Mitgliedstaat bei fehlender Richtlinienumsetzung. Die Vereinbarkeitsrichtlinie gewährt als individualschützendes Recht den subjektiven Anspruch auf zehn Arbeitstage Vaterschaftsurlaub (Art. 4 Abs. 1) unter Zahlung mindestens in Krankengeldhöhe (Art. 8 Abs. 2), alternativ in 65%-Elterngeldhöhe (Art. 20 Abs. 7), oder höher orientiert an der Vergütung während des Mutterschaftsurlaubs (Erwägungsgrund 30). Ein Verstoß liegt in der Nicht-Umsetzung trotz Fristablauf zum 2. August 2022 durch den Mitgliedstaat Deutschland. Der Verstoß ist auch hinreichend qualifiziert, da das Ermessen zumindest verringert war: Verpflichtet waren die Mitgliedstaaten zur Mindestharmonisierung (zehn Arbeitstage mit Ausgleichszahlung in Höhe mindestens des geringsten der genannten Beträge), die jedenfalls nicht unterschritten werden darf.

Verlorene Zeit ist unwiederbringlich

Kausaler Schaden der Nicht-Umsetzung ist zunächst, dass Arbeitnehmer keinen bezahlten Vaterschaftsurlaub nehmen können. Der Ersatz dieses Schadens ist komplex, da Zeit ihrem Wesen nach nicht ersetzt werden kann. Ersatzfähig dürfte – je nach konkreter Fallgestaltung – jedoch der Verdienstausfall sein.

Nimmt ein Vater zehn Arbeitstage Urlaub nach der Geburt seines Kindes, wäre im Fall eines unbezahlten Urlaubs ein Schaden in Höhe der in der Vereinbarkeitsrichtlinie vorgesehenen Vergütung entstanden. Damit wäre zumindest der geringste der genannten Beträge (Krankengeld oder 65% des Elterngeldes) zu ersetzen. Handelt es sich beim Urlaub hingegen um bezahlten Urlaub, trifft den Vater ein Schaden in der Form, dass sein Urlaubsanspruch sich für das verbleibende Jahr verringert. Soll dieser Zeitschaden ausgeglichen werden, müsste er unbezahlten Urlaub im Umfang von zehn Arbeitstagen nehmen. Auszugleichen wäre hier also das volle Regelentgelt für zehn Arbeitstage.

Nur die Spitze des Eisbergs

Die ausbleibende Umsetzung des Anspruchs auf Vaterschaftsurlaub erscheint mit Blick auf die Gestaltung von Zeit durch Recht als Symptom eines umfassenderen Problems. So versäumt es der Gesetzgeber bisher, die Zeitbedürfnisse unterschiedlicher gesellschaftlicher Gruppen zu adressieren und strukturell bedingter Zeitarmut entgegenzuwirken. Insbesondere hat es der Gesetzgeber bislang unterlassen, bei der rechtlichen Gestaltung von Arbeitszeit strukturell die Zeiten zu berücksichtigen, die für Pflege und Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Angehörigen (sogenannte Care-Arbeit) notwendig sind.

Blickt man etwa auf die Regelung wöchentlicher Höchstarbeits- bzw. Mindestruhezeiten, setzt das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) klare Grenzen mit der Begrenzung auf werktäglich acht Stunden Arbeit, d. h. höchstens 48 Wochenstunden (Sonntag ist kein Werktag), § 3 S. 1 ArbZG. Die Überschreitung dieser Arbeitszeit wird mit dem Argument abgelehnt, dass ein Mehr an Erwerbsarbeit eine ausreichende Erholung von der Arbeit gefährde. Unberücksichtigt bleiben dabei weitere Zeiten wie Care-Arbeit, aber auch politisches und ehrenamtliches Engagement, das weder Erwerbsarbeit noch Erholung von dieser ist.

Ginge es tatsächlich darum, ein Mindestmaß an Erholung zu sichern, müssten auch diese Zeiten berücksichtigt werden – etwa im Fall des Vaterschaftsurlaub auch die zeitliche (Über-)forderung, die wohl typischerweise entstünde, wenn der zweite Elternteil zugleich arbeiten müsste sowie die unmittelbar nach der Geburt besonders umfänglichen Betreuungs- und Pflegeaufgaben für das Neugeborene zu großen Anteilen übernähme.

Der grundrechtliche Schutz von Zeit

Mit Blick auf die Grundrechte spricht meines Erachtens einiges dafür, dass sie die Ressource Zeit schützen beziehungsweise auch einen Schutz vor zeitlicher Überforderung gewährleisten. Denn Zeit ist notwendige Voraussetzung jeder Handlung und damit auch jeder Grundrechtsausübung. Grundrechtlicher Schutz läuft leer, wenn schlicht die Zeit dafür fehlt, geschützte Handlungen wahrzunehmen. Ein staatlicher Eingriff in verfügbare Zeit verkürzt daher stets die Möglichkeit, die eigenen Grundrechte wahrzunehmen (Potentialität) und stellt damit zumindest einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG dar.

Es ist von besonderer Bedeutung, die durch einen Eingriff „verlorene Zeit“ (und nicht etwa nur die Zwecke, zu denen sie genutzt werden könnte) zu betrachten, da die Zeit zum einen nicht wiedergewonnen werden kann und zum anderen auch erst die Betrachtung von Zeit das Zusammenspiel unterschiedlicher Einflüsse offenlegen kann, die womöglich erst zusammen zu Zeitarmut führen. Folgt man diesem Gedanken, sind staatliche Eingriffe in die Verfügbarkeit von Zeit grundsätzlich rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit.

Für ein zeitliches Existenzminimum

Ein solcher negativer Freiheitsschutz begründet zwar kein positives „Recht auf Zeit“, doch sprechen aus meiner Sicht gute Gründe dafür, dass das Grundgesetz auch ein „zeitliches Existenzminimum” gewährleistet. So stand das Bundesverfassungsgericht im „Klimaschutzbeschluss“ der Erwägung offen gegenüber, dass das Existenzminimum aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG auch nicht-monetäre Voraussetzungen umfassen könnte (Rn. 114). Im Fall des Klimaschutzbeschlusses erwog es, dass die vom Existenzminimum umfasste Gewährleistung sozialer Teilhabe und körperlicher Integrität ökologische Voraussetzungen umfassen könnte.

Dieser Gedanke ist auf die Ressource Zeit zu übertragen. Denn um soziale Teilhabe und körperliche Integrität zu gewährleisten ist auch Zeit eine notwendige Voraussetzung. Kann nicht über ausreichend Zeit verfügt werden, kann die Teilhabe an der Gesellschaft weder in kultureller noch sozialer Hinsicht erfolgen. Auch die körperliche Integrität kann – da Tätigkeiten wie Schlafen, Essen oder Duschen ebenfalls Zeit benötigen – nicht gewährleistet werden, ohne über ein Mindestmaß an Zeit zu verfügen.

Dies spricht dafür, dass ein Mindestmaß verfügbarer Zeit nach Abzug der für den Lebenserhalt notwendigen Arbeitszeit (wobei gerade Jurist*innen oft über dieses Mindestmaß hinaus arbeiten) sowie weiteren zeitlichen Verpflichtungen wie Care-Arbeit verbleiben muss. Mit Blick auf tatsächliche Zeitverteilungen, die regelmäßig in empirischen Zeitstudien erfasst werden, müssten also insbesondere Gruppen wie berufstätige Alleinerziehende in den Blick genommen werden. Sie verfügen nach Abzug der Zeiten, die sie im Beruf verbringen und die Betreuung ihrer Kinder aufwenden, über ganz besonders wenig Zeit für anderes, etwa für soziale Teilhabe. Auch der Vaterschaftsurlaub adressiert eine – wenngleich kürzere – Phase besonderer Zeitarmut.

Ein kleiner Schritt für mehr Zeitgerechtigkeit

Den Anspruch auf Vaterschaftsurlaub umzusetzen, ist ein kleiner und überfälliger Schritt auf dem Weg zu einer gerechteren Zeitverteilung. Die finanzielle Belastung für den Bundeshaushalt, die mit unionrechtswidrigem Handeln verbunden ist, könnte auch die FDP dazu veranlassen, ihre aktuelle Blockadehaltung noch einmal zu überdenken und auch Vätern ein Recht auf Zeit gewähren.


SUGGESTED CITATION  Bertram, Alice: Vater-in-waiting: Warum zehn arbeitsfreie Tage für den zweiten Elternteil ein unverhandelbares Minimum sind, VerfBlog, 2024/2/05, https://verfassungsblog.de/vater-in-waiting/, DOI: 10.59704/a9869b75899fe379.

2 Comments

  1. Carl Alexander Mon 5 Feb 2024 at 16:40 - Reply

    Wo genau liegt der staatliche Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, wenn die Verpflichtung, seinem Arbeitgeber während der vereinbarten Arbeitszeiten zur Verfügung zu stehen, doch privatrechtlich begründet wurde?

  2. cornelia gliem Fri 9 Feb 2024 at 14:06 - Reply

    ein zeitliches Existenzminimum – endlich ein passender Begriff für etwas, was mir schon länger im Kopf herumgeht.
    Wenn etwa – zu recht – über zu schlechte Bezahlung z.B. im pflegerischen Sektor die Rede ist, wird meist der Zeitfaktor vergessen. Egal wie gut (oder schlecht) ein Beruf bezahlt ist, wenn es zeitliche ÜBerlastungen gibt, ist das 1. ungesund, 2. abschreckend und 3. vorallem bei bestimmten Berufen auch richtig gefährlich (=Arzt in Bereitschaft).
    Viele Menschen schreckt die Zeitgestaltung des Berufs weitaus mehr ab als irgendeine Vergütung.

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