Wann ist das Wahlrecht klar genug?

Am gestrigen Dienstag verhandelte der Zweite Senat des BVerfG über die „kleine“ Wahlrechtsreform von 2020. Die mündliche Verhandlung wirft große Schatten voraus, weil mit einer grundlegenden Aussage zur Normenklarheit im Wahlrecht zu rechnen ist: Was muss der Wähler vom Wahlrecht verstehen? Allein das Grundgerüst der Wahl oder detaillierte Kenntnisse, wie genau ein Mandat entsteht und verrechnet wird? Gleicht das Wahlrecht bald nur noch einer mathematischen Formelsammlung? Das Urteil darf mit Spannung erwartet werden.

Wegweisende Entscheidung auch für das neue Wahlrecht

Gegenstand des Verfahrens war die Änderung des Bundeswahlgesetzes 2020. Mit dieser wurde insbesondere das Sitzzuteilungsverfahren für die Wahlen zum Deutschen Bundestag insofern neu geregelt, als bis zu drei Überhangmandate unausgeglichen bleiben und Direktmandate mit Listenmandaten in einem gewissen Umfang länderübergreifend verrechnet werden.¹⁾ Die Abgeordneten der damaligen Opposition aus Grünen, Linken und FDP stimmten gegen den von der Großen Koalition eingebrachten Gesetzentwurf und strengten daraufhin ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle beim BVerfG an. Nachdem der Zweite Senat des BVerfG den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 20. Juli 2021 abgelehnt hatte,²⁾ verhandelte er am 18. April 2023 in der Hauptsache.

Schon die vorab veröffentlichte Gliederung überraschte mit umfänglichen Stichworten zu einem wahlrechtlichen Gebot der Normenklarheit sowie einem bisher unbekannten Grundsatz der zeitlichen Stabilität des Wahlrechts. Die sechsstündige mündliche Verhandlung bot nicht nur – wie Berichterstatter Peter Müller formulierte – „schwere Kost“, sondern erweckte zugleich Spannung wie Vorfreude auf die wahrscheinlich anstehende mündliche Verhandlung zur „großen“ Wahlrechtsreform des Jahres 2023.³⁾ Denn auch wenn das aktuelle Verfahren auf den ersten Blick irrelevant zu sein scheint, weil die regierende Ampel-Koalition mit der „großen“ Wahlrechtsreform die Regelungen der „kleinen“ überholt hat: auf den zweiten Blick könnte Karlsruhe mit dem Urteil Maßstäbe setzen, die auch auf die vor kurzem vom Bundestag beschlossene „große“ Wahlrechtsreform Anwendung finden. Und falls diese in Karlsruhe scheitert, könnte die „kleine“ Wahlrechtsreform doch noch durch die Hintertüre – zumindest vorerst – zum Zuge kommen.

Antragsteller wechseln die Seiten

Nachdem Grüne und FDP das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle am 1. Februar 2021 gemeinsam mit der Linken initiiert hatten, haben beide mittlerweile ihre Oppositionsrolle gegen die Regierungsrolle getauscht und gemeinsam mit der SPD am 17. März 2023 die „große“ Wahlrechtsreform im Bundestag beschlossen.⁴⁾ Aus diesem Grunde haben jedenfalls Grüne und FDP kein Interesse mehr, das Normenkontrollverfahren weiter zu verfolgen. Einen diesbezüglichen Antrag auf Anordnung des Ruhens des Verfahrens vom 13. März 2023 hat das BVerfG jedoch mit Beschluss vom 22. März 2023 abgelehnt. Zu Recht hat der Zweite Senat darauf verwiesen, dass wegen des auf der Grundlage dieses Wahlrechts gewählten 20. Deutschen Bundestages, einer möglichen Wiederholung seiner Wahl in Teilen des Landes Berlin und des bereits fortgeschrittenen Verfahrensstadiums ein öffentliches Interesse an einer Fortführung des objektiven Verfahrens der abstrakten Normenkontrolle bestehe.⁵⁾

Gebot der Normenklarheit im Wahlrecht?

Ausführlich ging es im ersten Teil der Verhandlung um die Bestimmtheit und Klarheit der angegriffenen Regelungen. Bereits in der Eilentscheidung führte das BVerfG – nach dem allgemeinen Verweis auf das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Gebot hinreichender Bestimmtheit – zu dem hinreichenden Grad an Bestimmtheit im Bereich wahlrechtlicher Vorschriften aus: Normativ hänge das Bestimmtheitsgebot im Wahlrecht sowohl mit dem Demokratieprinzip als auch mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl zusammen.⁶⁾ Aus diesen Überlegungen folgt für das BVerfG die Frage, ob es ein eigenständiges Gebot der Normenklarheit im Wahlrecht gebe. Dessen Abgrenzung zum Bestimmtheitsgebot, Inhalt und Grenzen sowie der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers wurden in der Folge diskutiert.

Dabei spielte vielfach die Perspektive des Normadressaten eine Rolle. Zunächst differenzierte der Senat zwischen dem Normanwender – mit Blick auf die Bestimmtheit – und dem normunterworfenen Wähler – mit Blick auf die Normenklarheit. In Bezug auf den normunterworfenen Wähler wiederum wurde der Informationsgrad als Kriterium ventiliert: der durchschnittlich politisch interessierte, der sich mit der Materie vertieft beschäftigte oder der sogar fachkundig beratene Bürger. Hinsichtlich der normanwendenden Verwaltung wurde problematisiert, ob nicht geradezu ein „Herrschaftswissen“ vorausgesetzt werde.

Auf den Fall bezogen scheint das BVerfG wohl zu keiner Verletzung des Bestimmtheitsgebots zu tendieren. Insofern dürfte sich die Auslegung der Eilentscheidung bestätigen, als bis zu drei „Quasi-Überhangmandate“ aus der ersten Verteilung im Rahmen der Sitzzahlerhöhung nicht auszugleichen sind.⁷⁾ Die von Sophie Schönberger (Bevollmächtigte der Antragssteller) vorgebrachten unterschiedlichen Lesarten der Formulierung „bis zu einer Zahl von drei unberücksichtigt“ (insgesamt, pro Land oder pro Partei) in § 6 V 4 BWahlG überzeugen den Zweiten Senat offenbar eher nicht davon, dass insofern ein Mangel an Bestimmtheit vorliege.

Mit Blick auf die Normenklarheit lässt sich aus der mündlichen Verhandlung eine Tendenz ablesen. Denn auffällig ist, welchen Umfang das BVerfG der Diskussion zu einem eigenständigen Gebot der Normenklarheit im Wahlrecht einräumt. Schon in der Vergangenheit wies das BVerfG den Gesetzgeber auf die „im Wahlrecht in besonderem Maße gebotene Rechtsklarheit“⁸⁾ hin und regte an, „das für den Wähler kaum noch nachzuvollziehende Regelungsgeflecht der Berechnung der Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag auf eine neue, normenklare und verständliche Grundlage zu stellen“⁹⁾ Sowohl den Hinweis als auch die Anregung griff der Zweite Senat in der Eilentscheidung auf.¹⁰⁾ Er führte dazu aus, dass „der Komplexitätsgrad der Vorschrift weiter gesteigert wurde“ und insofern in der Hauptsache zu prüfen sei, ob diese „den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine normenklare und verständliche Grundlage für die Berechnung der Sitzzuteilung“ genüge.¹¹⁾

Wann ist der „Kipppunkt“ erreicht?

Mehrfach fragte der Zweite Senat nach einem möglichen „Kipppunkt“ zwischen der notwendigen Komplexität wahlrechtlicher Normen und deren Verständlichkeit, der zu einer Verfassungswidrigkeit führen könnte. Der Sachverständige Martin Morlok beschrieb das Spannungsverhältnis anschaulich: „Komplexität kostet Klarheit“. Keiner der Verfahrensbeteiligten sah sich in der Lage, den dogmatisch (noch) nicht austarierten „Kipppunkt“ zu bestimmen. Wenn sich die Tendenz bestätigt, dass das BVerfG von besonderen Anforderungen des Gebots der Normenklarheit im Wahlrecht ausgeht, dürfte sich der Zweite Senat in seinem Urteil umfassend damit beschäftigen, wie das Gebot dogmatisch verortet wird und wann ein Kipppunkt erreicht ist. Denn bei den Grenzen stellt sich tatsächlich die Frage: Muss der einzelne Wähler wirklich das Sitzzuteilungsverfahren in allen Details verstehen oder reicht die Kenntnis über dessen Grundaussagen aus?

Zudem wird sich das BVerfG zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ebenso zu verhalten haben wie zu (k)einem der Verwaltung: Wie weit reicht die vom BVerfG betonte Wahlfreiheit des Wahlsystems? Oder beschränkt sie sich nur auf eine Wahlrechtsfreiheit? Zur Systematisierung des Wahlrechts wurde eine Aufteilung in einen „Allgemeinen Teil“ (mit z.B. Legaldefinitionen, Grundaussagen für den Wähler) und einen „Besonderen Teil“ (mit z.B. detaillierten Berechnungsregeln) erwogen. Die komplexen mathematischen Beschreibungen durch Formeln zumindest zu ergänzen, wurde letztlich von niemandem empfohlen, illustriert aber die Offenheit, mit der sich das Gericht den in der Verhandlung stellenden Fragen gewidmet hat.

Rechtfertigung des Eingriffs in die Wahlgleichheit und Chancengleichheit der Parteien

Im zweiten Verhandlungsteil stand die Gleichheit der Wahl und die Chancengleichheit der Parteien im Mittelpunkt. Nicht ausgeglichene Überhangmandate greifen sowohl in die Erfolgswertgleichheit als auch in die Chancengleichheit der Parteien ein; diese unbestrittene Feststellung hat das BVerfG schon in der Eilentscheidung getroffen.¹²⁾ Fraglich ist allein, inwieweit der Eingriff durch die mit der Wahl verfolgten Ziele gerechtfertigt werden kann. Die Zielsetzung der personalisierten Verhältniswahl ist dazu grundsätzlich hinreichend gewichtig. Problematisch könnte indes die Erforderlichkeit sein, weil als milderes Mittel der Ausgleich aller Überhangmandate in Betracht käme. Insofern wäre als weiteres gleichwertiges Verfassungsgut die „Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Deutschen Bundestages“ denkbar.¹³⁾ Dieses Argument liegt auch der „großen“ Wahlrechtsreform zugrunde, wurde in der jetzigen mündlichen Verhandlung allerdings nicht weiter thematisiert. Vielmehr drehte sich die Diskussion um die Auslegung der Norm in Bezug auf die ausgleichslosen Überhangmandate, die verschiedenen Bezugsgrößen sowie die Möglichkeit des negativen Stimmgewichts.

Grundsatz der zeitlichen Stabilität des Wahlrechts?

In der Eilentscheidung wurde der zeitliche Aspekt des Wahlrechts nur am Rande erwähnt, weil er angesichts der näheren Prüfung im Hauptsacheverfahren dahinstehen konnte.¹⁴⁾ Eine nähere Prüfung in der mündlichen Verhandlung wurde unter dem Gliederungspunkt des Grundsatzes der zeitlichen Stabilität des Wahlrechts angekündigt. In der Einleitung ging Vizepräsidentin Doris König noch relativ umfassend auf diesen Aspekt ein, indem sie den Grundsatz der zeitlichen Stabilität des Wahlrechts zwar als „sibyllinisch“ bezeichnete, aber immerhin auf die Möglichkeit verwies, das völkerrechtliche Soft Law der Venedig-Kommission könnte zu einem ungeschriebenen Grundsatz der Verfassung führen.¹⁵⁾ In der Verhandlung verlief die Diskussion jedoch relativ kurz und überraschend ohne Nachfragen des Senats. Die Bevollmächtigten verneinten im Ergebnis einen verfassungsrechtlichen Grundsatz, lediglich Heinrich Lang (Bevollmächtigter der Bundesregierung) deutete ein verfassungsstaatliches Distanzgebot an, weil das Wahlrecht nah an einer Sache in eigener Entscheidung sei.

Neben der Perspektive, dass bei der Anwendung des Wahlrechts auf die kommende Wahl zum Deutschen Bundestag ein ausreichender zeitlicher Vorlauf gewahrt sein muss, damit sich die Parteien auf die möglichen Änderungen einstellen können, lässt sich jedoch auch ein anderer Blickwinkel einnehmen, der freilich weder in der mündlichen Verhandlung noch darüber hinaus bisher thematisiert wurde. Zeitliche Stabilität könnte auch in dem Sinne verstanden werden, dass ein über Jahrzehnte gefestigtes Wahlrecht – trotz Art. 38 III GG – vom einfachen Gesetzgeber nicht ohne Weiteres, sondern nur mit tragfähigen Gründen maßgeblich geändert werden darf. Denn andernfalls könnte der einfache Gesetzgeber – auch bei Beachtung der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 I 1 GG – das Wahlrecht zu seinem politischen Vorteil ausrichten.

„Chaotische“ Rechtsfolgen und ein Ausblick

Zum Schluss wurden noch kurz die Rechtsfolgen eines erfolgreichen Verfahrens angesprochen. Während Sophie Schönberger von der Nichtigkeit der Regelungen ausgeht, weitere Folgen aber erst in einem Wahlprüfungsverfahren erwartet, sehen Bernd Grzeszick (Bevollmächtigter des Bundestages) und ihm zustimmend Heinrich Lang erhebliche Probleme auch schon in diesem Verfahren. Denn eine Nichtigkeit würde insbesondere Auswirkungen auf das anwendbare Wahlrecht für die im Raum stehende Teil-Wiederholungswahl im Land Berlin¹⁶⁾ haben. Insofern könnte – entsprechend dem „Chaos-Argument“ – eine Situation entstehen, die noch verfassungsferner wäre als der aktuelle Zustand, sodass nur eine Unvereinbarkeitserklärung anzunehmen wäre.

Zwar schloss Vizepräsidentin Doris König die mündliche Verhandlung mit den Worten, der Senat werde „intensiv nachdenken“. Gleichwohl dürfte mit einer Entscheidung noch im Spätsommer dieses Jahres zu rechnen sein, weil Berichterstatter Peter Müller Ende September als Richter ausscheidet. Die Tendenz des Zweiten Senats, ein Gebot der Normenklarheit im Wahlrecht dogmatisch zu entwickeln, lässt Grundlegendes erwarten und dürfte sich auch auf die „große“ Wahlrechtsreform auswirken. Denn ob dem durchschnittlichen Wähler klar und verständlich ist, dass es mit der Erststimme keine direkt gewählten Abgeordneten mehr gibt, sondern nur noch – bei hinreichender Zweitstimmendeckung – vorrangig zu berücksichtigende Wahlkreisbewerber, dürfte jedenfalls nicht von vornherein offensichtlich sein.