Warum die Kanzlerin sich gegen Mehrheiten mithilfe der AfD stellen darf

1. Das Bundesverfassungsgericht hat gerade darüber mündlich verhandelt, ob die Kanzlerin die Wahl eines Thüringer Ministerpräsidenten mit den Stimmen von CDU, FDP und AfD im Februar 2020 einen „unverzeihlich[en]“ Vorgang nennen durfte, der „rückgängig gemacht werden“ müsse, weil er „mit einer Grundüberzeugung für die CDU“ und auch für sie gebrochen habe, „dass nämlich keine Mehrheiten mit Hilfe der AfD gewonnen werden sollen“.

Es scheint keineswegs ausgeschlossen, dass das Gericht in diesen Äußerungen, wenn es sie als amtliche einstuft, einen Verfassungsverstoß sieht. Führt das die vielkritisierte Rechtsprechung zur gebotenen Neutralität und Sachlichkeit amtlicher Äußerungen endgültig „ad absurdum“ (so Meinel hier, S. 82)?

Nein, aber es zeigt, dass in dieser Rechtsprechung bislang das Recht zur kommunikativen Verteidigung der Verfassung zu kurz kommt: Die verfassungsrechtlichen Neutralitäts- und Sachlichkeitsgebote dürfen nicht das Recht zur Verfassungstreue relativieren. Amtsträgerinnen und Amtsträger müssen den „Willen zur Verfassung“ stärken können, den Konrad Hesse als eine zentrale Voraussetzung ihrer normativen Kraft identifiziert hat.

Eine Bundeskanzlerin muss sich deshalb auch kraft Amtes klar von Regierungsbeteiligungen mithilfe einer anderen Partei abgrenzen können, die nach ihrem Urteil und dem ihrer Regierungspartei „rechtsextremes Gedankengut, Antisemitismus und Rassismus in ihren Reihen bewusst duldet“ (vgl. zu dieser Stellungnahme von Präsidium und Bundesvorstand der CDU im Juni 2019, nach dem Mord an Regierungspräsident Lübcke, hier, S. 2). Was sonst soll zu ihrem Recht auf kommunikative Verfassungsverteidigung zählen, wenn nicht die Bekräftigung einer für die Verfassungsordnung so zentralen Weichenstellung?

2. Die normative Kraft einer Verfassung kann nur so stark sein, wie der Wille zur Verfassung im politischen Gemeinwesen ist. Wenn wir, die Bürgerinnen und Bürger, nicht bereit sind, unsere Verfassung zu verteidigen, dann wird sie ihre normative Kraft verlieren.

Wir konnten bei dem Sturm auf das Kapitol am 6. Januar in Washington sehen, was es bedeuten kann, wenn der demokratische Grundkonsens verloren geht, wenn Polarisierung, Wut und Misstrauen den friedlichen Machtwechsel nach einer freien Wahl gefährden und Parlamentarierinnen sich vor einem gewalttätigen Mob in Sicherheit bringen müssen, der vom damaligen Präsidenten selbst aufgeheizt und angestachelt wurde, nicht zuletzt auch durch die große Lüge von einer ihm gestohlenen Wahl.

Deutschland sollte sich nicht in Sicherheit wiegen: Wir müssen nur ein Lebensalter zurückblicken, in die 1930er Jahre, um zu sehen, wie sich auch hier eine politische Bewegung einer großen Lüge bediente – „die Juden“ seien Schuld an allem Übel – um mithilfe der neuen Medien der damaligen Zeit den Hass auf Minderheiten populistisch auszunutzen und anzufachen und so die Demokratie auszuhebeln (vgl. dazu nochmals Snyder).

Der Wille zur Weimarer Verfassung war damals zu schwach, nicht zuletzt auch in weiten Teilen eines Beamten- und Richtertums, hinter dessen scheinbarer Neutralität sich starke Loyalitäten für das Kaiserreich und Vorbehalte gegen die Demokratie verbargen. Das Grundgesetz ist mitgeprägt von dieser Erfahrung und deshalb auch darauf ausgerichtet, ihre Wiederholung zu verhindern. Nur wenn es genug Menschen gibt, die für die Demokratie, für unsere freiheitliche demokratische Grundordnung brennen, wird ihr Feuer nicht erlöschen.

Der Wille zur Verfassung gehört zwar zu jenen Voraussetzungen, von denen „der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt“, ohne sie selbst garantieren zu können. Böckenfördes Diktum besagt jedoch nur, dass der Staat sie nicht „mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots“ herbeiführen kann. Wie er selbst stets betonte, darf und sollte der Staat diese Voraussetzungen hingegen durchaus aktiv fördern.

3. Was das für die Gebote der Neutralität und Sachlichkeit amtlicher Äußerungen bedeutet, hat erhebliche praktische Bedeutung. Es betrifft ja keineswegs nur den Bundespräsidenten und die Regierungen des Bundes und der Länder, sondern prägt den demokratischen Alltag auf allen staatlichen Ebenen.

Wie dürfen sich beispielsweise die 1,7 Millionen deutschen Beamtinnen und Beamten äußern, etwa die Lehrer an den Schulen und die Professorinnen an den Hochschulen, nicht zuletzt auch in den sozialen Medien? Und dürfen die Oberbürgermeisterinnen oder Bürgermeister in den über 10.000 Städten und Gemeinden sich gegen konkrete Veranstaltungen einer Partei oder einer politischen Gruppierung in ihrem Ort positionieren?

4. Ich halte es für im Grundsatz weiterhin überzeugend, dass die Rechtsprechung solche amtlichen Äußerungen für oder gegen eine bestimmte Partei oder Gruppierung einem verfassungsrechtlichen Gebot der Neutralität und Sachlichkeit unterworfen sieht.

Für Parteien folgt das gesondert aus Parteienfreiheit und Parteienprivileg des Art. 21 GG. Es ergibt sich aber auch, allgemeiner, aus dem Demokratieprinzip, also aus Art. 20 I und II GG: Die Willensbildung im politischen Gemeinwesen soll von „unten nach oben“ verlaufen, vom Volk zu den Staatsorganen, nicht umgekehrt. Das verbietet eine steuernde und lenkende Einflussnahme durch amtliche Äußerungen. Amtliche Autorität und Ressourcen – sprich Steuergelder – , sollen nicht eingesetzt werden können, um damit den Wettbewerb um die öffentliche Meinung zu verzerren.

Diese Deutung des Demokratieprinzips ist keineswegs universell anerkannt. In den Vereinigten Staaten von Amerika etwa ist so genannte „government speech“ grundsätzlich frei von solchen Beschränkungen. Gerade dieses Gegenmodell sollte jedoch zu denken geben. Das zeigen die Aktivitäten des 45. Präsidenten auf seinem nunmehr gesperrten Twitter-Account, und zwar auch dort, wo sie nicht als „impeachable offenses“ sogar die äußerst weit gesteckten dortigen juristischen Grenzen einrissen: Will das Grundgesetz wirklich eine umfassende Freiheit zu parteipolitischen amtlichen Äußerungen auf allen Kommunikationskanälen?

5. Das Bundesverfassungsgericht hat das 1977 in einer Grundlagenentscheidung zur Öffentlichkeitsarbeit verneint und entschieden, dass die Regierung nicht mit massiven Summen im Wahlkampf für sich werben darf (vgl. BVerfGE 44, 125 [138 ff.]).

Der Grundgedanke, dass Demokratie Willensbildung von unten nach oben verlangt, ist in der Rechtsprechung aber noch tiefer verwurzelt: Die öffentliche politische Debatte und der Prozess der öffentlichen Meinungsbildung sollen staatsfrei oder jedenfalls staatsfern sein, Hoheitsträger sollen sich als solche daraus grundsätzlich heraushalten – und stattdessen gewährleisten, dass die ganze Vielfalt gesellschaftlicher Meinungen zu Wort kommen kann.

Schon 1966 wurde diese Konzeption der demokratischen Willensbildung für die Parteienfinanzierung bekräftigt (vgl. BVerfGE 20, 56 [99 f.]). 1960 verhinderte sie Adenauers „Deutschlandfernsehen“, weil der Rundfunk als „Instrument der Meinungsbildung weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert“ werden darf (vgl. BVerfGE 12, 205 [262 f.]). Und schon 1957 bestimmte sie die wegweisende Entscheidung mit, nach der die Zuteilung von Wahlwerbezeiten zwar nach dem bisherigen Wahlerfolg der Parteien abgestuft werden darf, aber eben nicht nach anderen Faktoren wie ihrem ungleichen Zugang zur Regierungsmacht oder zu finanziellen Mitteln (vgl. BVerfGE 7, 99 [108]; zu Vielfaltsanforderungen im Privatrundfunk s. auch BVerfGE 57, 295 [319 ff., 322 ff.], und hier).

Es schützt die gleichen demokratischen Einflusschancen aller auf den politischen Diskurs, die parteipolitische Kommunikation, in der Wettbewerbsgleichheit und Vielfalt gesichert sein sollen, von amtlicher Kommunikation zu trennen, in der Sachlichkeit und politische Neutralität geboten bleiben. Der Grundsatz der Neutralität und Sachlichkeit amtlicher Äußerungen bildet deshalb einen Grundpfeiler der Demokratie, wie sie das Grundgesetz versteht.

6. Auch die – gewichtigen – Gegenstimmen im Schrifttum können letztlich nicht überzeugend begründen, warum die Autorität des Amtes und seine Ressourcen den regierenden Parteien als zusätzliches Megaphon zur Verfügung stehen sollen, um in parteipolitischer Einseitigkeit auf die öffentliche Meinungsbildung einwirken zu können.

Staat und Gesellschaft bilden im politischen Gemeinwesen der Demokratie zwar eine Einheit. Ihre funktionale Trennung wird dadurch aber nicht obsolet, sondern bleibt wichtig, um die pluralistische Freiheit auch der Minderheit und rechtsstaatliche Regeln und Verfahren der Machtausübung zu gewährleisten.

Demokratische Willensbildung ist zwar keine Einbahnstraße, sondern findet stets auch von „oben nach unten“ statt. Die demokratische Chancengleichheit des politischen Wettbewerbs verlangt es jedoch, diese Richtung der Wechselwirkung normativ einzugrenzen, um die Gegenstromrichtung von „unten nach oben“ zumindest zu fördern.

Eine „steriles Politikverständnis“ (Gärditz) oder eine „Bürokratisierung“ des Regierungshandelns (Meinel) muss das nicht bedeuten. Sicher, eine Amtsinhaberin, die parteipolitisch gewählt und legitimiert ist, muss ihre Amtsführung auch parteipolitisch rechtfertigen und verteidigen, und der Einsatz für das Gemeinwohl kann schwer von der parteipolitischen Auseinandersetzung über dessen richtige Konkretisierung zu unterscheiden sein.

Soll aber deshalb etwa eine Kanzlerin während ihrer Weihnachtsansprache das Logo ihrer Partei einblenden dürfen?

Das für eine undemokratische Vermischung von Amts- und Parteifunktionen zu halten, und zu verlangen, dass in einer solchen amtlichen Ansprache stattdessen sachliche Aspekte der Regierungspolitik im Vordergrund stehen müssen, setzt keinen Rückgriff auf vordemokratische, monarchische Zeiten, auf Obrigkeitssehnsucht oder auf unheilvolle Traditionen der Parteienskepsis voraus.

Es für demokratisch geboten zu halten, dass das Geschäft der Parteiwerbung nicht vom Amtsschreibtisch aus oder mit steuerfinanzierten amtlichen Mitarbeitern betrieben werden darf, muss weder die Lebendigkeit der politischen Auseinandersetzung noch die Unterscheidung von Regierung und Verwaltung gefährden, sondern sichert die gleichen Einflusschancen aller auf den politischen Diskurs. Die Kriterien, die die Rechtsprechung zur Abgrenzung der Doppelrollen entwickelt hat, belassen Amtsträgerinnen und Amtsträgern genügend Raum dafür, den parteipolitischen Meinungskampf in ihren nichtamtlichen Äußerungen zu führen, etwa in Interviews, Talkshows oder anderen „Diskussionsforen“ (vgl. BVerfGE 154, 320 [Rn. 61] – Seehofer [2020]).

7. Die Gebote der Neutralität und Sachlichkeit amtlicher Äußerungen dürfen jedoch nicht die Pflicht zur Verfassungstreue relativieren oder gar konterkarieren.

Amtsträger:innen müssen sich zur Verfassung nicht neutral verhalten, sondern sie dürfen für das Grundgesetz Partei ergreifen, es in ihren amtlichen Äußerungen verteidigen und dadurch den Willen zur Verfassung stärken.

Mit ihrem Amtseid schwören Kanzlerin, Bundesminister und Bundespräsident nicht nur, das Grundgesetz „zu wahren“, sondern auch, es „zu verteidigen“ (Art. 56 und Art. 64 II GG). Für die Wissenschaftsfreiheit hält Art. 5 III 2 GG fest, dass die Freiheit der Lehre „nicht von der Treue zur Verfassung“ entbindet. Und für Beamt:innen gilt die Verfassungstreuepflicht als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 V GG (s. auch § 33 I 3 BeamtStG).

Man kann zwar mit Rücksicht auf die Gedankenfreiheit und die Meinungsfreiheit fragen, wie weit daraus rechtlich erzwingbare Handlungs- oder gar Gesinnungsgebote folgen können. Jedenfalls aber muss sich daraus ein Recht ergeben, die Verfassung und ihre Werte zu verteidigen, und zwar gerade auch im öffentlichen Meinungskampf.

Das folgt schon aus der systematischen Auslegung des Demokratieprinzips mit Rücksicht auf die Verfassungsbestimmungen zur Verfassungstreue. Es wird aber auch durch den entstehungsgeschichtlichen Sinn und Zweck des Grundgesetzes bestärkt, als Gegenbild des Nationalsozialismus den Willen zur freiheitlichen Demokratie und zu ihrer Verfassung zu fördern.

8. Die verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine streitbare Demokratie darf zwar nicht als eine „unspezifische, pauschale Eingriffsermächtigung missverstanden werden“ (vgl. BVerfGE 134, 141 [Rn. 114] – Abgeordnetenbeobachtung [2013]).

Amtliche Äußerungen sind aber nicht schon als solche Eingriffe oder eingriffsgleiche Maßnahmen, sondern grundsätzlich nur Grundrechtsbeeinträchtigungen, für die andere Maßstäbe gelten (vgl. BVerwGE 159, 327 [Rn. 21 f.] – „Lichter aus“ [2017]). Das kann anders liegen, wenn sich eine Stelle mit besonderen Eingriffsbefugnissen äußert, etwa der Verfassungsschutz (vgl. BVerfGE 113, 63 [76-78] – Junge Freiheit [2005]). Und es mag auch anders zu beurteilen sein, wenn es um Produktwarnungen und die Berufsfreiheit geht (vgl. BVerfGE 148, 40 [Rn. 28 f.] – Lebensmittel [2018]).

Wenn die Kommunikationsgrundrechte aber ganz allgemein dafür herhalten sollen, dem Staat selbst dann den Mund zu verbieten, wenn er im Meinungskampf die Werte der Verfassung verteidigt, dann sind die verfassungssystematischen Gewichte zwischen Staatsorganisationsrecht und Grundrechten grundlegend verrutscht.

Was soll eine streitbare Demokratie wert sein, die nicht einmal für sich streiten darf? Der Staat des Grundgesetzes kann doch nicht im Ernst so verstanden werden, als untersage ihm sein Demokratieprinzip schon das rein kommunikative Eintreten für seine eigenen Werte?

Das Grundgesetz schützt zwar die Meinungsfreiheit grundsätzlich auch für die Feinde der Freiheit und erlegt der Staatsgewalt auf, sie nur mit den Mitteln des demokratischen Rechtsstaats zu bekämpfen (vgl. dazu etwa hier). In diesem Kampf legt es dem Staat aber nicht auch noch einen Knebel an. So strikt es ihm auch untersagt, verfassungsfeindliche Meinungen schon als solche mit Rechtszwang zu unterdrücken oder faktisch einzuschüchtern, so wenig kann eine solche Einschüchterung schon allein darin gesehen werden, dass eine Amtsträgerin solche Meinungen schlicht ablehnt und ihnen die gegenteilige Wertung der Verfassung entgegenhält.

9. Der Wille zur Verfassung wird in Schrifttum und Rechtsprechung zu amtlichen Äußerungen bislang noch deutlich zu wenig in den Blick genommen.

Immerhin hat das Bundesverfassungsgericht aber in der Schwesig- und in der Gauck-Entscheidung an eine insoweit zentrale frühere Entscheidung (BVerfGE 40, 178 – Verfassungsschutz ´73 [1975]) angeknüpft und festgehalten, dass „Einschätzungen politischer Parteien als verfassungsfeindlich“ das Neutralitätsgebot danach grundsätzlich „erst dann“ verletzen, wenn sie „auf sachfremden Erwägungen beruhen“ (BVerfGE 136, 323 [Rn. 26]; s. auch BVerfGE 138, 102 [Rn. 49] – Schwesig [2014]; 133, 100 [Rn. 22] – Feststellungsantrag NPD [2013]).

Auch die Junge-Freiheit-Entscheidung von 2005 hat dies lediglich für Verfassungsschutzberichte als eingriffsgleiche Maßnahmen nachgeschärft, und zwar deshalb, weil sie von den Verfassungsschutzämtern als „einer darauf spezialisierten“ Stelle stammen, die „mit besonderen Befugnissen“ – „darunter der Rechtsmacht zum Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel“ – arbeitet und die mit ihren Äußerungen deshalb gerade „über die bloße Teilhabe staatlicher Funktionsträger an öffentlichen Auseinandersetzungen“ hinausgeht (vgl. BVerfGE 113, 63 [77]).

Das Gericht hat jed