23 November 2018

Wenn die Justiz auch einfach mal keine Ahnung hat

Stellen Sie sich vor, Sie gehen vor Gericht, und die Richterin sagt: Ja, ehrlich gesagt… weiß auch nicht. Bin ich überfragt. Tut mir leid, aber ich habe leider überhaupt keine Ahnung.

Das wäre ein Fall, für den die Rechtsschutzgarantie in Artikel 19 IV Grundgesetz wie gemacht zu sein scheint, oder nicht? Ein Gericht darf sich nicht achselzuckend abwenden, wenn jemand kommt und seine Rechte einklagt. Ein Gericht hat Ahnung zu haben. Ein Gericht muss entscheiden. Was unklar ist, muss geklärt werden, durch Amtsermittlung im Straf- und im Verwaltungsprozess, durch Beweislastregeln im Zivilprozess. Wenn die Richterin etwas nicht selber weiß, dann muss sie halt jemand Sachverständigen fragen, der das weiß. So oder so muss sie den Sachverhalt bestimmen, an den sich eine Rechtsfolge knüpfen lässt. Das ist ihr Job. Dazu ist sie da.

Vor diesem Hintergrund hat der heute veröffentlichte Senatsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts etwas geradezu Verstörendes. Doch, sagt der Erste Senat, das geht. Auch die Justiz kann an die Grenzen des epistemisch Leistbaren gelangen. Und was nicht leistbar ist, kann man auch nicht verlangen.

In dem Fall geht es um Windräder, denen von der Behörde die Genehmigung versagt wurde wegen des naturschutzrechtlichen Risikos, dass die riesigen Rotorblätter umherfliegende Rotmilane erschlagen. Ob dieses Risiko besteht oder nicht und wie groß es ist, weiß aber offenbar keiner genau. Kann sein, kann aber auch nicht sein.

In dieser Situation hatte sich die Behörde für Kann Sein entschieden und die Genehmigung verweigert. Dagegen klagte der Windradbetreiber und verlor: Die Behörde habe eine „naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“. Was heißt hier Einschätzung, beschwerte sich der Kläger: Wie viele Rotmilane herumfliegen und wie hoch die statistische Wahrscheinlichkeit ist, dass sie von einem Windradflügel erwischt werden, lasse sich doch ermitteln! Das sind doch Tatsachen!

Wenn es anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und Methoden gegeben hätte, um das Risiko zu ermitteln, dann hätte der Windradbetreiber dies schon vor dem Verwaltungsgericht vortragen müssen. Da er das offenbar nicht getan hatte, wies das BVerfG seine Verfassungsbeschwerde als unzulässig ab. Aber die Erkenntnisfragen, die der Fall aufwirft, ließen ihm doch keine Ruhe bzw. schienen ihm attraktiv genug als Anlass für einige Hinweise insbesondere auch an den Gesetzgeber, um sich auch noch zur Begründetheit zu äußern.

Hier gehe es nicht um eine Einschätzungsprärogative, so der Senat, sondern um ein „außerrechtliches tatsächliches Erkenntisdefizit“, in dem es „am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt“. Ein solches Defizit, so der Senat, begrenzt die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 IV. Die Behörde muss entscheiden – „notgedrungen“. Das Gericht nicht. Es kann in einer solchen Situation einfach der Behörde folgen. Es weiß es ja doch nicht besser.

Doch auch die Behörde muss diese Verantwortung nicht alleine schultern. Sie wird ihr durch den Gesetzgeber auferlegt. Und ein Gesetz, dass verlangt, Unentscheidbares zu entscheiden, ist ein Verfassungsproblem: Rechtsstaats- und Demokratieprinzip verlangen, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber wesentliche Dinge selber regelt und nicht der Exekutive und der Judikative überlässt. „In grundrechtsrelevanten Bereichen darf der Gesetzgeber der Rechtsanwendung nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen ,Erkenntnisvakuum‘ übertragen, das weder Verwaltung noch Gerichte selbst auszufüllen vermögen.“ Wenn die Wissenschaft bei der Schließung dieses Vakuums dauerhaft nicht vom Fleck kommt, muss er ihr Beine machen: fachkundige Gremien einsetzen, oder wenigstens Maßstäbe angeben, nach welchen von mehreren möglichen Methoden die Rechtsanwender beim Ermitteln der Wahrheit vorzugehen haben.

Der Gefahr, dass die Gerichte jetzt mit Hilfe dieses neuen Instruments bei allen möglichen Gelegenheiten Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung als vermeintliche „tatsächliche Erkenntnisdefizite“ totschlagen, beugt der Senat mit strengen Worten vor: „Von weiterer Kontrolle abzusehen kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn es tatsächlich an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt.“ Gemeint ist der Fall, dass die Behörde methodisch vertretbar zu Erkenntis A kommt und der Gegner genauso methodisch vertretbar zu Erkenntnis Nicht-A. Ob die Behörde dagegen bei der Auswahl und Anwendung ihrer Erkenntnismethoden oder sonst im Verfahren oder bei der Rechtsauslegung Fehler macht, bleibt natürlich weiterhin verwaltungsgerichtlich angreif- und überprüfbar.

Wie sich diese Entscheidung auf die Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtspraxis auswirken wird, vermag ich nicht zu sagen; wer das kann und per Kommentar teilen mag, immer zu. Bemerkenswert scheint mir der Kick in Richtung Gesetzgeber. Ich bin gespannt, wann das erste Gesetz für verfassungswidrig erklärt wird, weil es es an „untergesetzlicher Maßstabbildung“ hat fehlen lassen. Und ich bin auch gespannt, an welchen Maßstäben das BVerfG dann diese Maßstabbildung messen wird. Was, wenn am Ende die Zumutung, das Unentscheidbare zu entscheiden, in Karlsruhe selber landet?


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Wenn die Justiz auch einfach mal keine Ahnung hat, VerfBlog, 2018/11/23, https://verfassungsblog.de/wenn-die-justiz-auch-einfach-mal-keine-ahnung-hat/, DOI: 10.17176/20181124-141202-0.

6 Comments

  1. Leser Di 27 Nov 2018 at 15:28 - Reply

    Solche Einschätzungsspielräume der Verwaltung sind jedenfalls in anderen Rechtsgebieten schon anerkannt. Muss man nicht toll finden, aber ist nun nicht gerade etwas neues.

    • Maximilian Steinbeis Di 27 Nov 2018 at 15:30 - Reply

      ja, danke, aber die Pointe dieses Falls ist doch gerade, dass das nicht bloß ein Einschätzungsspielraum sein soll, oder nicht?

  2. Joachim Sombetzki Do 29 Nov 2018 at 11:23 - Reply

    Ehrlich gesagt verstehe ich wirklich nicht, wo hier das Problem liegt. Angesichts vorliegender Erkenntnisse über das Zusammentreffen von Windrädern und Rotmilanen sollte doch schnell klar sein, ob in dem Gebiet, wo gebaut werden soll, Rotmilane vorhanden sind oder nicht. Das kann doch wohl nicht das Problem sein, oder?! Bekannt ist jedenfalls dies:

    „In Deutschland liegt der Rotmilan nach dem Mäusebussard auf dem zweiten Platz der häufigsten registrierten Kollisionsopfer an Windenergieanlagen (Stand 2017). Kollisionen mit Windenergieanlagen sind die häufigste gemeldete Todesursache bei Rotmilanen in Deutschland.

    Wie kommt das? Der Rotmilan ist zur Jagd auf Nahrungsflächen mit kurzer Vegetation angewiesen. Das bieten in intensiv genutzten Ackerbaugebieten vom Frühjahr bis zur Ernte oft nur die Freiflächen unter den Rotoren. Die Vögel jagen dann genau dort und kollidieren mit den Rotoren, weil sie diese aufgrund ihres zum Boden gerichteten Blickes nicht kommen sehen.

    Eine Analyse der Kollisionsopfer in Brandenburg aus dem Jahr 2013 ergab, dass dort an den 2012 existierenden 3.044 Anlagen jährliche Kollisionsverluste von 308 Rotmilanen zu erwarten sind. Das entspricht einem Anteil von 3,1 % des Rotmilan-Bestandes nach der Brutzeit. Damit bewegen sich die Verluste bereits an der Grenze zur Beeinträchtigung der Population.

    Zur Vermeidung von Kollisionen sollte in wichtigen Greifvogel- und Fledermauslebensräumen der Bau von Windenergieanlagen vermieden werden. Besonders wichtig ist die Einhaltung von Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen und Brutplätzen. Zu Rotmilannestern sollte ein Mindestabstand von 1500 m eingehalten werden, und in einem Umkreis von mindestens 4000 m sollten wichtige Nahrungsräume und Flugkorridore frei gehalten werden.“ Quelle:
    https://www.rotmilan.org/windenergie/

  3. Hans Christian Jakob Fr 30 Nov 2018 at 01:48 - Reply

    Das eigentliche Problem scheint mir zu sein, dass es in der Verwaltungsgerichtsbarkeit generelle große rechtskulturelle Abneigungen gegen Amtsermittlungen gibt. Ermittelt wird möglichst nur im Rahmen gestellter Beweisanträge.

  4. Hartwig Schlüter So 2 Dez 2018 at 18:30 - Reply

    Es gibt übrigens anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe – die „Regeln guter wissenschaftlicher Praxis“ aus dem Bereich der Naturwissenschaften. Keine Daten erfinden, keine weglassen die einem nicht in das Konzept passen, methodisch ‚de lege artis‘ arbeiten etc. Alle beteiligten Akteure müssten sie kennen und beachten und die Gerichte müssten die Einhaltung prüfen/sicherstellen. Gemäß § 6 Bundesnaturschutzgesetz ermittelt der Staat bei geschützten Tierarten den Bestand und die Ursachen des unbeabsichtigten Tötens. Die Bewertung dieser Daten erfolgt in einer quantitativen Risikoanalyse gemäß § 38 Bundesnaturschutzgesetz. All das müsste nur offengelegt werden. Der Anlockeffekt durch Kleinsäuger in der Mastfußbrache von Windenergieanlagen muss beseitigt werden. Populationsabgänge müssen ausgeglichen werden; z.B. durch Horstbaumschutz gegen den Nesträuber Waschbär. Vermeidbare Todesursachen wie Stromschlag an Mittelspannungsmasten sollte tatsächlich auch vermieden werden. Ferner muss man noch wissen, dass man einen Lottohauptgewinn im Einzelfall nicht vorhersagen kann, sondern nur im Gesamtzusammenhang eine Aussage zur Eintrittswahrscheinlichkeit machen kann – so verhält es sich auch mit der Vorhersage von Rotmilan-Kollisionen an Windenergieanlagen ( x (eine?) Kollisionen in 20 Betriebsjahren). Dann gilt es noch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Anforderung der Widerspruchsfreiheit zu bedenken. Wird all dieses beachtet bzw. bereitgestellt, kann man einen nachvollziehbaren Beurteilungsmaßstab zum Thema „Ritmilan-Kollisionen an Windenergieanlagen“ erstellen. Bisher hat das Bundesverwaltungsgericht selbst mehrere Maßstäbe in Urteilen angegeben, sie aber nicht an Zahlenbeispielen erläutert. Es hat ferner versucht den Einzelfall ohne Bezug zum Gesamtzusammenhang abzuhandeln. Es ist an der Zeit, dass sich Ökologen und gegebenenfalls auch Versicherungsmathematiker wissenschaftlich fundiert und nachvollziehbar mit dem Thema auseinandersetzen. Quantitative Risikoanalysen sind übrigens Stand der Technik und Wissenschaft. Wenn man sich selbst damit nicht auskennt, kann man dennoch nicht so tun, als gäbe es sie nicht.

  5. Roman Hensel Mo 3 Dez 2018 at 16:04 - Reply

    In der Tat eine ganz beachtliche Entscheidung, vielen Dank für den Hinweis, Maximilian Steinbeis.

    Ich versuche noch einmal zu formulieren, wo die Chuzpe des Beschlusses liegt. Im Fall waren zwei Tatsachenfragen (mittelbar) entscheidungserheblich: (1) Kommt der Rotmilan mit Wahrscheinlichkeit x ins geplante Windrad? (2) Gibt es zur Beurteilung dieser Frage anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und Methoden?

    Wichtig ist, dass gerade auch (2) eine dem Sachverständigenbeweis zugängliche Tatsachenfrage ist (Rn. 13). Die Gerichte hatten wie die Behörde (2) verneint. Ob das zutreffend ist, hinterfragt der Senat nicht, weil die Beschwerdeführer aus seiner Sicht dazu vor den Fachgerichten nicht hinreichend vorgetragen hatten (Rn. 13, 33). Darin liegt das Missverständnis der Vorkommentatoren, die dazu etwas schreiben. Der Senat kann die Verneinung von (2) unterstellen, ohne selbst zu ermitteln.

    Die Verneinung von (2) ist das, was der Senat als „naturschutzfachliche Erkenntnisdefizite“ beschreibt. Für die Konstellation, in der solche Erkenntnisdefizite bestehen, erfindet der Senat eine neue Fallgruppe, die neben der von Beurteilungsspielräumen liegen soll. Wenn es verschiedene konkurrierende Methoden zur Ermittlung einer Tatsachenfrage gibt, soll die Behörde eine davon auswählen und mit dieser die Tatsachenfrage beantworten können. Ich meine, man kann die neue Fallgruppe am ehesten so beschreiben: Es geht um eine Entscheidungsbefugnis der Behörde hinsichtlich der Methode, die der Sachverhaltsermittlung zugrundegelegt wird.

    Die Grenzlinie zwischen einem Beurteilungsspielraum und der neuen Fallgruppe verläuft ungefähr bei der Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatsachenfrage: Ginge es um Elemente, die „sich nicht beweisen lassen“, würde man von Beurteilungsspielräumen sprechen (Rn. 34). Hier geht es aber um Fragen, die an sich dem Beweis zugänglich sind (wenn man nämlich eine bestimmte Methodenentscheidung voraussetzt). Diese Trennung, die der Senat hier eher en passant unterschiebt, ist sehr voraussetzungsvoll. Vielleicht hätte man die Konstellation eher als Unterfall des Beurteilungsspielraums behandeln sollen, zumal der Senat am Ende ohnehin dort ankommt (Rn. 30, mit Ausnahme des Gesetzesvorbehalts natürlich).

    Aus meiner Sicht ist die Entscheidung auch praktisch relevant. Denn sie zeigt, dass ich mich im Prozess unter Umständen zunächst lange über das Bestehen „naturschutzfachlicher Erkenntnisdefizite“ (wohlgemerkt eine Tatsachenfrage) streiten muss. Das war der Sache nach einem Praktiker natürlich auch vorher schon klar, hat jetzt aber eine (verfassungs- und verfahrens-)rechtliche Konturierung erfahren.

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