„Meines Erachtens handelt es sich bei § 184l StGB um Moralgesetzgebung ohne hinreichend rationale Grundlage.“ Der in diesem Satz liegende Vorwurf wiegt schwer. Er leitet das Sondervotum des Richters Thomas Offenloch zum Beschluss des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Mai 2026 ein, mit dem dieser den Straftatbestand zum Inverkehrbringen, Erwerb und Besitz von Sexpuppen mit kindlichem Erscheinungsbild für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt hat. Offenloch attestiert mit seiner Feststellung sowohl dem Gesetzgeber als auch der Senatsmehrheit, dass ihnen die Trennung oder wenigstens die Unterscheidung von Recht und Moral misslungen und ihnen das Rationalitätsdefizit der Norm entgangen ist. Das ist insofern bemerkenswert, als die Materie, die strafrechtliche Behandlung von pädo- und hebephilen Handlungen, also solchen, die von erotischen und sexuellen Präferenzen für Kinder und Jugendliche motiviert sind, derartig aufgeladen ist, dass ausreichend Anlass für eine Anspannung der juristischen Aufmerksamkeit bestand.

Der Fall weist darauf hin, dass Recht und Rechtsdogmatik nach wie vor unter einem sittlichen Vorbehalt stehen können. Mit diesem Vorbehalt verbindet sich ein schamhafter Reflex, die Befürchtung, im rechtlichen Umgang mit bestimmten Verhaltensweisen gegen sittliche Vorstellungen zu verstoßen. Dies kann erklären, warum bei der rechtlichen Ordnung bestimmter, als an sich unerwünscht empfundener Verhalten rechtsstaatliche und rechtswissenschaftliche Standards relativiert oder gar unterlaufen werden. Die Folge von solchen versittlichten juristischen Argumentationen sollen anhand der Entscheidungsgründe exemplarisch aufgezeigt werden.¹⁾ Die Argumentation der Senatsmehrheit entspricht einem Muster, das sich so auch etwa bei der Regulierung des Glücksspiels, der Prostitution und des Rauschmittelkonsums beobachten lässt. Nötig wäre eine Überwindung der Scham im Umgang mit solchen als moralisch problematisch erkannten Verhaltensweisen.

Eine Entscheidungsbegründung mit schamhaften Zügen

Drei Beobachtungen von Offenlochs Kritik verdienen besondere Aufmerksamkeit: Erstens entwickelt die Senatsmehrheit angesichts von § 184l StGB für das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eine Sonderdogmatik: Das durch die Strafnorm mittelbar geregelte Masturbationsverhalten wird nicht im absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung verortet, obwohl die Masturbation als solche zu diesen Verhaltensweisen gehört, die idealtypisch in diesen Kernbereich fallen.²⁾ Dies wird mit dem Sozialbezug der Nutzung von Sexpuppen mit kindlichem Erscheinungsbild begründet, der sich daraus ergebe, dass durch sie die Hemmschwelle zur Verübung sexualisierter Gewalt gegenüber Kindern herabgesetzt werden könne.³⁾ Diese Gleichsetzung von Nutzung und Gefährdung weist, zweitens, auf die diffuse Zwecksetzung der Norm hin. Die Zwecke des § 184l StGB muss die Senatsmehrheit nach ausführlichem Räsonnement über die Anforderungen an und die verfassungsgerichtliche Kontrolle der gesetzgeberischen Zwecksetzung überhaupt erst selbst klar formulieren.⁴⁾ Sie findet sie im „Schutz der körperlichen, psychischen und sexuellen Integrität von Kindern“, die dadurch gefährdet werden, dass die Nutzung der Sexpuppen enthemmend wirke und einer Objektifizierung und Sexualisierung von Kindern Vorschub leiste.⁵⁾ Weder Existenz noch Rang dieser Rechtsgüter können infrage gestellt werden. Gleichwohl liegen zwischen dem Gebrauch von Sexpuppen und der Betroffenheit der Rechtsgüter wesentliche Zwischenschritte, vor allem ein eigens zu fassender Willensentschluss zum Übergriff.⁶⁾ Der die Norm tragende Grund wirkt daher konstruiert. Dazu passt drittens, dass die Vorstellung von der Gefährlichkeit des Gebrauchs der fraglichen Puppen ohne hinreichende empirische Grundlage erfolgt und nicht nur die Annahmen des Gesetzgebers, sondern auch der Senatsmehrheit auf abenteuerlich wackligen Füßen stehen.⁷⁾ Es fehlt schlichtweg an hinreichend belastbaren Erkenntnissen, dass durch die Nutzung die Gefahr von sexualisierter Gewalt gegenüber Kindern und Jugendlichen tatsächlich kausal erhöht wird, auch wenn dies einer verbreiteten gesellschaftlichen Intuition entspricht.

Dass nun der Gesetzgeber angesichts einer im Grunde durchaus nachvollziehbaren moralischen Empörung im Zusammenhang mit dem Schutz von Kindern gerade vor sexuell motivierten Übergriffen bereit ist, rechtsstaatliche Standards zu strapazieren oder zu übertreten, ist nicht gerade untypisch, weswegen auf dem Feld der Moralpolitik der verfassungsgerichtlichen Kontrollfunktion eigentlich eine besondere Bedeutung zukommt.⁸⁾ Warum aber ist die Mehrheit des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts im Fall des § 184l StGB bereit, dem Gesetzgeber zu folgen und dafür allgemeine grundrechtlich-rechtsstaatliche Grundsätze und die ansonsten hochgehaltenen Rationalitätsstandards der juristischen Argumentation zu relativieren?

Die Antwort dürfte mit in konventionellen sozialmoralischen Vorstellungen wurzelnden Vorbehalten gegenüber dem konkreten Verhalten, hier also dem Umgang mit Sexpuppen mit kindlichem Erscheinungsbild, zu tun haben. Diese Vorstellungen prägen offenbar nicht nur die rechtliche Regelung dieses Verhaltens, sondern auch seine rechtsdogmatische Beurteilung: Sie erscheint von der mit dem Gefühl der Scham zu identifizierenden Sorge geleitet, ebenfalls diesen sittlichen Vorstellungen genügen zu wollen, statt Rationalitätskriterien, die nicht nur rechtsstaatlich, sondern auch disziplinär für eine nach wissenschaftlichen Standards verfahrende Rechtsdogmatik von Bedeutung sind. Diese Wirkungsweise stellt das Wesensmerkmal der Scham dar, wie sie vor allem bei Norbert Elias beschrieben wird, nämlich als „Angst vor der Übertretung gesellschaftlicher Verbote“, in deren Folge der Einzelne den „Verlust der Liebe oder Achtung von Anderen“ fürchten muss.⁹⁾ Scham stellt also eine Reaktion auf einen befürchteten Normenverstoß dar. Sie sorgt dafür, dass in einer Gesellschaft „Fremdzwänge in Selbstzwänge umgewandelt werden“.¹⁰⁾ Mag auch das Schamgefühl dadurch wesentlicher Bestandteil des Prozesses der Zivilisation sein, stellt es in Prozessen rationaler Rechtssetzung und Rechtsanwendung keinen eigenständigen, Normen bzw. normative Aussagen legitimierenden Grund dar, vor allem wenn die Scham vom Konflikt nicht mit rechtlichen Normen, sondern solchen der Sozialmoral, also sittliche Normen hervorgerufen wird. Dieser eigentlich offensichtliche Umstand lässt die nüchtern vorgetragene Kritik Offenlochs am Mehrheitsvotum in der Sache so scharf erscheinen. In das Bild einer letztlich schambehafteten Argumentation passt auch, dass der Beschluss mit sechs zu zwei Stimmen ergangen ist, also ein weiteres Senatsmitglied die Entscheidung nicht mittragen, sich aber zugleich nicht der öffentlich sichtbaren Kritik des Sondervotums anschließen mochte.

Muster versittlichter Argumentationen

Das Muster aus Spezialdogmatiken, diffuser Zweckbeschreibung samt Tendenz zur Scheinverrechtlichung und lückenhafter Empirie lässt sich keineswegs nur an der Auseinandersetzung um § 184l StGB erkennen, sondern etwa auch an denen um die freiwillige Selbsttötung oder den Schwangerschaftsabbruch sowie, und dies soll im Folgenden besonders interessieren, an der Regulierung des Glücksspiels, der Prostitution und des Rauschmittelkonsums, die sich ebenfalls als von einem sittlichen Vorbehalt geprägt erweisen.

Dieser Vorbehalt wirkt merkwürdig aus der Zeit gefallen. Die genannten Bereiche unterfielen lange einer staatlichen Sittenpolizei, in der das Gefühl der Scham eine entscheidende Rolle spielte. Ernst Bloch schreibt: „Die alten Gesetzbücher erröten, wenn sie über Huren handeln, sie schäumen auf, wenn sie über Meuterei zu bestimmen haben, sie sind überfüllt mit verfolgungssüchtigem Anstand, mit Einheit von Rache und Moralpauke zugleich.“¹¹⁾ Die Entsittlichung des Rechts entsprach daher einer dezidiert rechtsstaatlichen Agenda, die eine rationale und eine liberale, freiheitliche Seite aufweist. Erneut Bloch: Es „atmete der Staatsbürger im selben Maße auf, wie die Amtsmiene sich weniger entrüstet.“¹²⁾ Diese Agenda war beispielsweise im Ehe- und Familienrecht erfolgreich, in dem sich der Gesetzgeber von überkommenen Rollenbildern ab- und der nach Art. 3 Abs. 2 GG rechtlich gebotenen Gleichberechtigung zugewendet hat, ebenso im Strafrecht, in dem es eine breite Auseinandersetzung mit der Strafwürdigkeit bloßer Moralwidrigkeiten gab und gibt, die zu einer Abschaffung etlicher Straftatbestände sowie zu dogmatischen Neubestimmungen geführt hat.¹³⁾ Und auch bei der Glücksspiel-, Prostitutions- und Rauschmittelregulierung gab es, vor allem in der jüngeren Zeit, durchaus Rationalisierungsschübe, wie durch den Erlass des ProstSchG oder, wenigstens dem Grunde nach, durch die Teillegalisierung von Cannabis durch das KCanG,¹⁴⁾ weil der Gesetzgeber sich wenigstens darum bemüht, diese Bereiche aus dem Zwielicht in eine rechtlich geregelte und staatlich überwachte Ordnung zu verbringen.

Dennoch bleiben diese Rechtsbereiche nach wie vor von strukturellen Rationalitäts- und auch Liberalitätsdefiziten gekennzeichnet, leiden also an mangelnder Konsistenz, Kohärenz und Bestimmtheit sowie Effektivität und Effizienz und beschneiden Handlungsspielräume auch dort, wo sich dies mit dem Schutz von (subjektivem) Recht nicht rechtfertigen lässt. Diese Defizite äußern sich unmittelbar in der (relativen) Erfolglosigkeit der Regime, also darin, dass die Regulierungen – in unterschiedlichem Maße – ihre gesetzgeberisch festgelegten Ziele verfehlen. So gelingt dem Glücksspielstaatsvertrag die nach § 1 S. 1 Nr. 2 GlüStV 2021 angestrebte Kanalisierung nur zum Teil, also das Spiel in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und den Schwarzmarkt einzudämmen.¹⁵⁾ Die zum Schutz der in der Prostitution tätigen Personen erlassenen Regelungen entfalten nur begrenzte Wirkung, weil sie an die in § 4 ProstSchG geregelte Anmeldepflicht anknüpfen, der faktisch nur ein Bruchteil der entsprechenden Personen nachkommen.¹⁶⁾ Und auch dem von einer Pönalisierungsstrategie geprägten Betäubungsmittelgesetz gelingt es nicht, den Rauschmittelkonsum in der Bevölkerung wesentlich einzudämmen.¹⁷⁾

Betrachtet man die eher in Nischen stattfindenden rechtswissenschaftlichen Diskussionen und die Rechtsprechung in den entsprechenden Rechtsgebieten, offenbaren sich vergleichbare Muster, wie sie eingangs für § 184l StGB festgestellt wurden. So entwickelte das Bundesverfassungsgericht im Glücksspielrecht eine Sonderdogmatik zur Berufsfreiheit des Art. 12 GG. Weil es sich bei dem „Betrieb einer Spielbank um eine an sich unerwünschte Tätigkeit“ handle, sei es zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Berufswahlfreiheit durch objektive Berufszulassungsvoraussetzungen nicht wie sonst nötig, dass diese zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten seien.¹⁸⁾ Ausreichend sei vielmehr schon die Verfolgung wichtiger Gemeinwohlbelange. In einer anderen Entscheidung hat Karlsruhe die Anforderungen an den grundrechtlichen Wesentlichkeitsvorbehalt speziell für den Spielhallenmarkt derart herabgesetzt,¹⁹⁾ dass weitreichende und inhaltlich komplexe Entscheidungen unmittelbar durch die Verwaltung entschieden werden können.²⁰⁾ In der strafrechtlich dominierten Diskussion über die Rauschmittelregulierung lassen sich etliche grundrechtsdogmatische Unklarheiten hinsichtlich der Zweckbestimmung des Erlaubnisvorbehalts in § 3 Abs. 1 BtMG und der entsprechenden Strafbewehrung in § 29 Abs. 1 BtMG ausmachen. Das gilt vor allem für die Argumentation mit der grundrechtlich in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Gesundheit, die sich als Individualrecht nicht ohne weiteres gegen autonom handelnde Träger dieses Rechts wenden lässt und die nicht nur in der politischen, sondern auch der dogmatischen Diskussion regelmäßig in unverhohlen sittlich-kollektivierter Form, als Volksgesundheit, auftritt. Schließlich herrscht in allen genannten Bereichen erheblicher Mangel an Empirie hinsichtlich des Regulierungsgegenstands, deutlich etwa bei der Prostitution, bei der weitgehend unklar und stark umstritten ist, wie viele Prostituierte in Deutschland überhaupt tätig sind. Die Umstrittenheit ist schließlich ebenfalls allgemeines Merkmal der Diskussionen in diesen Bereichen, die in einer für die Rechtswissenschaft eher untypischen Weise polarisiert stattfinden. Es wird intensiv und unter moralisierenden Vorzeichen gestritten, besonders in Form des Vorwurfs der Verantwortungslosigkeit oder der versteckten Verfolgung von Agenden, vor allem dieser der ökonomischen Zweckverfolgung im Zusammenhang mit Liberalisierungsforderungen.

Die Überwindung der Scham

Den Hintergrund dieser Diskussionen bilden, so die These, nach wie vor von Sitten geprägte Vorstellungen davon, was gesellschaftlich sein und nicht sein darf. Dieser Hintergrund wird als solcher nicht unbedingt wahrgenommen und nicht hinreichend reflektiert. So bringt die rechtsstaatlich begründete Notwendigkeit, Beschränkungen und ihre Begründung in rechtliche und dogmatische Kategorien fassen, also verrechtssprachlichen zu müssen, kunstvolle Formen juristischer Argumentationen hervor, besonders die Konstruktion subjektiver Rechtspositionen, und verschafft historisch belasteten Ideen wie dieser der Volksgesundheit fortwährende Relevanz. Auch wenn der Versittlichung des Rechts und rechtlicher Argumentationen rechtsstaatliche Grenzen aufgezeigt wurden, und diese durchaus wirksam sind, bleibt es dabei, dass bestimmte zu regelnde Verhalten, wie es das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Spielbanken ausdrücklich benennt, als an sich unerwünschte Verhalten erkannt werden, deren Beschränkungsbedürftigkeit und auch rechtliche Beschränkbarkeit evident erscheinen.

Von sittlichen Vorstellungen geprägte Vorbehalte können daher als Erklärungsansatz für bestimmte Formen staatlicher Verhaltensregulierung und ihrer wissenschaftlichen Behandlung dienen, der sich nicht im bloßen Verweis auf den je nach Anschauung fehlenden oder bestehenden Zusammenhang von Recht und Moral erschöpft. Diese Vorstellungen bewirken ein schamhaftes Verlangen nach größtmöglicher Distanzierung von sittlich bemakelten Sachverhalten, das sich beim Gesetzgeber unter anderem in Formen bloß symbolischer Gesetzgebung äußert²¹⁾ und in der Dominanz des Strafrechts, weil das mit der Strafandrohung verbundene Unwerturteil traditionell als einzig angemessene Regelungsform für die Antwort des Staates auf mit diesen Verhaltensweisen verbundenes Unrecht galt. Die Folge ist angesichts gesetzgeberischer Gestaltungsspielräume, auch im Strafrecht als Instrument staatlicher Sozialgestaltung,²²⁾ keineswegs die flächendeckende Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelungen, die zu ihrer Rechtfertigung grundsätzlich nur die verhältnismäßige Verfolgung öffentlicher Interessen und nur ausnahmsweise die Gefährdung subjektiven bzw. objektiven Verfassungsrechts verlangen. Gleichwohl treten die Regelungsbereiche als solche in Spannung zu im grundgesetzlichen Rechtsstaatsprinzip verankerten Anforderungen und Erwartungen, was durch die sie begleitenden rechtswissenschaftlichen Diskussionen nicht hinreichend präzise aufgearbeitet und kritisiert wird.

Dabei gibt es sowohl im Bereich der Glücksspiel-, Prostitutions- und Rauschmittelregulierung als auch hinsichtlich des eingangs exemplarisch behandelten Umgangs mit Sexpuppen mit kindlichem Erscheinungsbild und vergleichbaren Verhalten regelmäßig ausreichend starke Gründe für mitunter auch weitreichende Beschränkungen. Der Staat ist infolge seines Schutzauftrages, vor allem für die Gesundheit der Bürger, die nicht allein durch Dritte gefährdet wird, sondern auch durch Selbstschädigungen, die, etwa infolge einer Sucht, nicht auf einem autonom gefassten Willensentschluss beruhen, gerade verpflichtet entsprechende Maßnahmen zu treffen. Der sich daraus ergebenden Verantwortung wird man aber nicht gerecht, wenn man auf die entsprechenden Verhalten durch einen sittlichen Schleier blickt, der den Blick für zwingend notwendige Differenzierung versperrt. Es gilt vielmehr, die Scham zu überwinden, die zu regelnden Verhalten allgemeinen Grundsätzen entsprechend formal als Formen von Freiheitsgebrauch zu verstehen, um dann konkrete und rechtsstaatlich valide Gründe zu benennen, die eine Beschränkung tragen können. Hier gilt es, entgegen schrankenloser Verrechtlichungstendenzen sowie diffuser Rechtsguts- und ultima-ratio-Semantiken vorhandene verfassungsrechtliche Spielräume zu nutzen, in denen gerade auch sittliche Vorstellungen ihren Platz finden können, solange sie rationalisierend als öffentliche Interessen gefasst, reflektiert und stringent abgewogen werden.

Was das in der Konsequenz bedeuten kann, lässt sich erneut am Sondervotum Offenlochs illustrieren, indem er anmerkt, dass strafrechtliche Beschränkungen im Umgang mit Sexpuppen mit kindlichem Erscheinungsbild durchaus ihren sie legitimierenden Zweck finden könnten, etwa „im Schutz vor – bei Erwachsenen: ungewollter – Konfrontation mit entsprechenden Materialien“.²³⁾ Eine entsprechende Regelung hätte, zum Beispiel als Werbe- und Verkaufsverbot,²⁴⁾ nicht nur eine andere Gestalt. Sie und ihre rechtswissenschaftliche Behandlung wären auch in der Lage, im Ansatz grundlegenden Ansprüchen auf Rationalität und Liberalität gerecht zu werden.