Entscheiden unter Unsicherheiten

Einen gut funktionierenden Verfassungsstaat erkennt man darin, dass man in ihm verlieren kann. Man kann Prozesse verlieren. Man kann Abstimmungen verlieren. Das kann einem widerfahren, ohne dass man deswegen gleich einen Aufstand zu machen bräuchte. Man muss keinen Aufstand machen, weil Menschen- und Minderheitenrechte einen vor dem Gröbsten bewahren. Man darf keinen Aufstand machen, weil der institutionelle und prozedurale Rahmen, in dem einem die Niederlage zugefügt wird, per se erst mal allgemein als fair akzeptiert ist. Man hat verloren, ja. Aber das ist in Ordnung. Wo dies die erwartbare Reaktion auf Niederlagen justizieller oder politischer Art ist, da kann man im Wesentlichen sagen: die Verfassung ist in Ordnung.

An Beispielen, wo dies nicht (mehr) der Fall ist, herrscht ringsum kein Mangel. Es ist das Kennzeichen des autoritären Populismus, sich gegen die Möglichkeit der eigenen Niederlage dadurch zu immunisieren, dass man sie zu einem Zeichen dafür umdeutet, dass in der Tat mit der Ordnung selbst etwas nicht in Ordnung ist. Das ist es, womit die PiS-Regierung in Polen, die Trump-Bewegung in den USA und die Querdenker/AfD in Deutschland ihre Politik machen, und das ist das inhärent Verfassungsfeindliche an ihnen allen.

Vor diesem Hintergrund kann ich bis zu einem gewissen Punkt schon verstehen, dass sich das Bundesverfassungsgericht so wahnsinnig schwer tut mit der “Bundesnotbremse” in der Corona-Pandemie. Was ich dagegen nicht verstehen kann, ist, dass es seine ohnehin schon prekäre Situation ohne erkennbare Not noch prekärer macht.

Der böse Schein

Zur Erinnerung: Im April 2021 hatte der Bundesgesetzgeber per Gesetz angeordnet, dass befristet bis längstens zum 30. Juni überall dort, wo die Corona-Inzidenz an drei Tagen hintereinander über 100 liegt, automatisch eine Liste von Maßnahmen greifen, insbesondere Beschränkungen für private Zusammenkünfte und eine nächtliche Ausgangssperre. Diese sogenannte “Bundesnotbremse” war zwar verfassungsrechtlich unter einer ganzen Reihe von Aspekten im höchsten Grade problematisch. Aber im Jahr 2 der Corona-Pandemie war der Gesetzgeber des ewigen Verfassungsrechtsprofessor_innengejammers überdrüssig und ließ sich von verfassungsrechtlichen Einwänden nicht länger irritieren. So trat ein Gesetz in Kraft, das sich selbst exekutiert: Das Gesetz selbst setzte diese ganzen Maßnahmen in Kraft, die Ausgangssperre eingeschlossen, und nicht etwa eine Behörde, die auf Grund eines Gesetzes eine an die Einzelsituation angepasste Entscheidung trifft und verantwortet und gegebenenfalls dafür vor Gericht gezogen werden kann. Gegen die direkte Entscheidung des Gesetzgebers gibt es keinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz. Wer sich dagegen wehren wollte, nächtlich in seine Wohnung eingesperrt zu werden, musste vor das Bundesverfassungsgericht ziehen, das allein die Macht besitzt, Bundesgesetze für nichtig zu erklären.

Auf den ersten Blick mag es plausibel erscheinen, die verfassungsrechtliche Kontrolle der Pandemiebekämpfungsmaßnahmen beim Bundesverfassungsgericht zu zentralisieren, anstatt alle möglichen Verwaltungsgerichte ihren jeweiligen Senf dazugeben zu lassen. Tatsächlich wird damit aber (worauf Christoph Möllers schon während des Gesetzgebungsverfahrens hingewiesen hatte) das BVerfG in eine Lage gebracht, in der es eigentlich nur verlieren kann. Anstatt die regional ja höchst unterschiedlich zu beantwortende Frage, was im Kampf gegen das Virus geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, verwaltungsgerichtlich Fall für Fall klein zu arbeiten und das BVerfG dabei die jeweils verwendeten verfassungsrechtlichen Maßstäbe überwachen zu lassen, ruht nun auf den Schultern des Ersten Senats in Karlsruhe die tonnenschwere Verantwortung, über die Corona-Politik der Bundesregierung insgesamt den Daumen zu heben bzw. zu senken.

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Gegen das Gesetz sind Hunderte von Verfassungsbeschwerden anhängig, und zwar mitnichten allein oder auch nur in erster Linie solche aus den Reihen der Querdenker/AfD – im Gegenteil. Aber natürlich sind es Querdenker/AfD, die mit dem Ausgang dieses Verfahrens ihre populistische Politik machen werden – gegebenenfalls halt durch Umdeutung einer Niederlage in ein Zeichen, dass mit der Ordnung etwas nicht in Ordnung ist.

Zuständig ist der Erste Senat unter dem Vorsitz des neuen Gerichtspräsidenten Stephan Harbarth. Der ist bekanntlich direkt aus dem CDU/CSU-Fraktionsvorstand in sein aktuelles Amt gewählt worden, was ihn in den Augen mancher ohnehin schon dem Verdacht aussetzt, Merkels Mann in Karlsruhe zu sein. Dann setzen sich im Juni 2021 Harbarth und seine Senatskollegin Susanne Baer auch noch mit Mitgliedern der beklagten Bundesregierung zu einem vertraulichen Abendessen zusammen, um mit derselben ausgerechnet über das coronapolitische Kernthema “Entscheiden unter Unsicherheiten” in vertraulichem Gespräch Gedanken auszutauschen. Dann berichtet die insoweit auffällig engagierte Springer-Presse, der Vorschlag für diese Themenwahl sei von niemand anderem ausgegangen als von Harbarth selbst. Dann lässt sich Harbarth mit dem jedenfalls zum Aus-dem-Kontext-Reißen geradezu einladenden Satz zitieren, seiner Ansicht nach verlaufe die Corona-Bekämpfung “in den Bahnen des Rechts“.  Dann kann der Senat trotz alledem keinerlei Aspekt erkennen, unter dem die beiden Abendessens-Gesprächspartner_innen der Bundesregierung Anlass zur Besorgnis der Befangenheit (§ 19 Abs. 1 BVerfGG) geben könnten. Bei “vernünftiger Würdigung aller Umstände”, so der Senat unter Verwendung der in diesem Fall in Karlsruhe übliche Formel, bestehe kein “Anlass, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln”, weil a) solche Treffen zum “Gedanken- und Erfahrungsaustausch” völlig normal seien (was stimmt), b) die Mitwirkung Harbarths an der Themenwahl noch keine “inhaltliche Positionierung” impliziere, “wie damit rechtlich umzugehen ist”, und c) überhaupt das Thema “Entscheiden unter Unsicherheiten” und die damit verbundenen Rechtsfragen “vielfältig” seien und “sich in zahlreichen Verfahren (stellen), die das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat und noch zu entscheiden haben wird”. Die Beschwerdeführer haben auf diese Ausführungen hin in einem weiteren Antrag den Senat beschuldigt, ihr Grundrecht auf rechtliches Gehör zu missachten.

Die Entscheidung in der Hauptsache soll in den nächsten Tagen oder Wochen kommen. Was den Kampf gegen die Pandemie betrifft, ist zu diesem Zeitpunkt die Bundesnotbremse ohnehin längst ausgelaufen und insoweit von eher historischem Interesse. Aber das gilt natürlich nicht für die von ihr aufgeworfenen  verfassungsrechtlichen und -politischen Fragen: Die bleiben von höchster Brisanz. Eine mündliche Verhandlung, bei der er die Fragen des “Entscheidens unter Unsicherheiten” auch mit den Beschwerdeführer_innen hätte diskutieren können, hielt der Senat dennoch aus Zeitgründen nicht für angezeigt. Dafür hat er im Mai die Anträge der Beschwerdeführer, die Notbremse bis dahin per einstweiliger Anordnung auszusetzen, summarisch abfahren lassen, ohne dabei das verfassungsrechtlich zentrale Problem der Selbstexekution des Gesetzes als Gesichtspunkt, warum sie begründet sein könnten, auch nur zu erwähnen. Oliver Lepsius schrieb kürzlich in der Juristenzeitung dazu folgendes:

Ich kann mir dieses Unterlassen nicht als Nachlässigkeit erklären, sondern nur mit der Darstellungsnotwendigkeit. Der Senat wollte die einstweilige Anordnung nicht erlassen und dies ging nur um den Preis, die tragenden Rechtsfragen einfach zu ignorieren. Das ist inakzeptabel und zehrt am Grundvertrauen.

Was in dem Beschluss wie eine summarische Verhältnismäßigkeitsprüfung daherkomme, so Lepsius weiter, sei in Wirklichkeit eine “Prüfung, die in der Luft hängt und keinen juristischen Bezugspunkt hat”, weil sie nämlich ungeklärt lasse, zu welchem Ziel hier die in dem Gesetz vorgesehenen Mittel überhaupt genau ins Verhältnis gesetzt werden. “Diese Diffusität von Zielen und Mitteln und das Unvermögen, zwischen Leben, Gesundheit und Schutz des Gesundheitssystems als Bezugsgröße der einzelnen Maßnahmen zu differenzieren, behindert die Verhältnismäßigkeitskontrolle seit Beginn der Pandemie. Hier nach über einem Jahr keine Orientierung bieten zu können oder zu wollen, ist verfassungsrechtlich unverzeihlich.”

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EIGHT ACADEMY IN EXILE FELLOWSHIPS FOR AFGHANS AT RISK

Academy in Exile invites Afghans at risk to apply for 24-month fellowships at the Forum Transregionale Studien in Berlin, the Institute for Advanced Study in the Humanities (KWI) in Essen, the Freie Universität Berlin, and the Universität Duisburg-Essen.

Eligible are Afghans working in the humanities, social sciences, law, journalism, and the arts, who are at risk because of their professional work and/or civic engagement in human rights, democracy, and the pursuit of free speech.

Application deadline is the 10th November 2021. For more information click here.

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So weit, so übel. Es wäre dabei sicherlich unfair, die Schuld für das ganze Schlamassel beim Bundesverfassungsgericht allein zu suchen. Es war schließlich die scheidende Bundesregierung unter Bundeskanzlerin Angela Merkel, die dieses Gesetz beschlossen und damit das Gericht überhaupt erst in diese beklagenswerte Situation gebracht hat. Es war die nämliche Bundesregierung, die Stephan Harbarth ausgewählt hat für den Job des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts. Es war die nämliche Bundesregierung, deren hörnerne Indifferenz gegenüber der spezifisch verfassungspolitischen Gefahren, die vom autoritären Populismus in Ungarn und Polen ausgeht, auch auf der EU-Ebene die aktuelle Rechtsstaatskrise maßgeblich mitverschuldet hat.

Die Kanzlerin drängt bei ihrem letzten EU-Gipfel auf “Dialog” mit Polen. Moderieren, Kompromisse suchen, nichts entscheiden, nichts zum Eklat kommen lassen, das war for better or worse das Kennzeichen ihres Regierungsstils: Niemand soll verlieren.

Das Ergebnis lesen wir in den feixenden Mienen der PiS-Partei.

Dank für wertvollen Input an Uwe Volkmann.

Die Woche auf dem Verfassungsblog

In der Gewissheit, bald von der Last des Amts befreit zu sein, macht sich jetzt auch der Bundesminister für Gesundheit locker. Der Bundestag, so Jens Spahn, solle die bis zum 25.11.2021 wirksame Feststellung einer „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ nicht mehr verlängern. THORSTEN KINGREEN notiert, dass dann zwar nach neuester Gesetzeslage die Länder weiterhin regionale Gefährdungslagen mit entsprechenden infektionsschutzrechtlichen Mitteln bekämpfen können, dies aber laut Ministerpräsidentenkonferenz heute gar nicht wollen. “Man kann also festhalten: Entweder fällt der neue Deutsche Bundestag mit einer seiner ersten Amtshandlungen den kontrafaktischen Beschluss, dass die „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ fortbesteht oder es gibt ab dem 26. 11. 2021 in einigen Ländern möglicherweise keine Rechtsgrundlage mehr für die Landes-Rechtsverordnungen. Es käme zu regionalen Freedom Days ausgerechnet dort, wo die Infektionszahlen am höchsten sind.”

Auf die neue Bundesregierung und den neuen Bundestag kommen große und entsprechend teure Aufgaben zu, was der Frage besondere Dringlichkeit verleiht, ob die im Grundgesetz verankerte Schuldenbremse das alles überhaupt zulässt. Einige kreative Auswege aus dem Dilemma hält HANNO KUBE für verfassungswidrig, allen voran die Forderung, die corona-halber aktivierte Notlagenklausel heranzuziehen, um in massivem Umfang Finanzmittel für Zukunftsinvestitionen in eine Rücklage zu stellen. 

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Seit vielen Wochen schon wird der Online-Express-Supermarkt Gorillas in Berlin von seinen Beschäftigten bestreikt, um bessere Arbeitsbedingungen zu erzwingen. Nachdem der Arbeit­geber lange versucht hatte, die Streiks auszusitzen, hat er nun mehr als 300 fristlose Kündigungen ausgesprochen. EVA KOCHER beschäftigt sich mit dem Streikrecht der Beschäftigten aus Art. 9 Abs. 3 GG und fragt, ob das Arbeitskampf­recht auf solche „modernen“ Konstellationen der Erwerbsarbeit vorbereitet ist. 

Im Rahmen einer Aktion gegen den Braunkohleabbau im Tagebau Garzweiler II am 1. Oktober 2021 wurden 22 Klimaaktivist_innen in Gewahrsam genommen, um ihre Identität festzustellen. Seit der “Lex Hambach” von 2018 ist dies in NRW bis zu 7 Tage lang möglich. Diese Maßnahme dient aber offenkundig nicht der Gefahrenabwehr, die hier als Rechtsgrundlage für den tagelangen Gewahrsam herangezogen wurde. CLEMENS ARZT und MICHAEL PLÖSE vermuten, dass es vielmehr um eine rechtswidrige polizeiliche Sanktion unbotmäßigen Verhaltens handelt.

Das Argument für den Vorrang des Europarechts verweist klassischerweise auf die Wirksamkeit des EU-Rechts sowie die Notwendigkeit zur Lösung von Konflikten zwischen dem Unionsrecht und dem Recht der Mitgliedstaaten. Angesichts der jüngsten Entscheidungen der Verfassungsgerichte in Polen und Deutschland scheinen diese Begründungen ihre Überzeugungskraft verloren zu haben. MARCUS KLAMERT plädiert dafür, den Vorrang vielmehr in Artikel 18 AEUV zu verankern und über das auf das Individuum bezogene Diskriminierungsverbot zu begründen.

So viel für diese Woche. Ihnen alles Gute, bleiben Sie uns gewogen, unterstützen Sie uns bitte auf Steady und/oder Paypal, und bis bald!

Ihr

Max Steinbeis