Ein Sieg gegen Racial Profiling?

Racial Profiling, ein Thema, das die zivilgesellschaftliche Öffentlichkeit und auch den Bundestag in letzter Zeit intensiv beschäftigt und noch beschäftigen wird. Ende September noch bemängelte die Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz (ECRI), dass Deutschland den früheren Kommissionsempfehlungen, in den Polizeibehörden des Bundes und der Länder eine Studie zu Racial Profiling durchzuführen, bis heute nicht nachgekommen ist. Nun liegt auch eine richtungweisende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gegen Deutschland vor: Basu/Deutschland. Eine „notwendige Ohrfeige“, wie die Juristin Rhea Nachtigall twitterte, mag für das Fachpublikum im Ton ein wenig überspitzt anklingen, der Stoßrichtung ihrer Kritik kann man sich jedoch nur anschließen. Auf den Punkt gebracht, hat der EGMR eine Verletzung des Art. 14 i.V.m. 8 EMRK festgestellt, weil die deutschen Fachgerichte die Klage gegen einen indizstarken Vorfall des Racial Profiling nicht wirksam ermittelt haben und es in diesem Fall an einer geeigneten unabhängigen Ermittlungsstelle für polizeiliches Fehlverhalten fehle.

I. Der Kläger und seine strategische Prozessführung

Um die Tragweite und Bedeutung dieses Falles aus einer Perspektive der strategischen Prozessführung angemessen zu erfassen, ist es unerlässlich, das Profil (!) des Klägers genauer in den Blick zu nehmen. Biblap Basu (67 Jahre) ist ein allseits bekannter Intellektueller, community worker und ein Gigant des Aktivismus gegen institutionellen Rassismus. Seit mehr als dreißig Jahren kämpft er unermüdlich gegen strukturelle Diskriminierung, berät und begleitet Opfer von rassistischer (Polizei-)Gewalt vor Behörden. Vor einem Jahrzehnt hat er mit weiteren freiwilligen kritischen Geistern die Kampagne für Opfer rassistischer Polizeigewalt Berlin gegründet. Die Kampagne verfolgt das unterstützungswürdige Ziel, „auf verschiedenen Ebenen institutionellem Rassismus entgegenzutreten und damit den rassistischen Normalzustand zu durchbrechen.“ Konkret geht es um Racial Profiling, Dokumentation und Aufklärung rassistischer Polizeiangriffe und -übergriffe sowie Begleitung der Opfer und Vermittlung von Beratungsstellen. So möchte KOP Berlin Opfer von rassistischer Polizeigewalt stärken, Öffentlichkeit generieren, rechtswidrige polizeiliche Praktiken offenlegen und allgemeiner: die Polizei in die Verantwortung nehmen.

Inzwischen ist KOP Berlin (mit Ablegern in Bremen und Kiel) deutschlandweit zu der niedrigschwelligen Anlaufstelle für Opfer rassistischer Polizeigewalt gewachsen. Basus Engagement und dezidierter Widerstand gegenüber rassistischen Staatspraxen ist für eine ganze Generation von Aktivist*innen und kritischen Jurist*innen inspirierend und prägend. Alle kennen und arbeiten gerne mit Biplab Basu. Bis heute ist er ein sehr gefragter Gastredner für Law Clinics, Workshops und Seminare.

Wer sich ansatzweise mit strategischer Prozessführung auseinandergesetzt hat, kann ein Lied davon singen, wie viel Geduld und Aushaltevermögen ein solch langes Verfahren (10 Jahre) kostet. Wichtiger noch ist die Expertise und Professionalität, die ein solches Verfahren über Karlsruhe bis Straßburg voraussetzt. Genau das scheint auch das Erfolgskonzept des Teams gewesen zu sein, das bis zum Ende aus zwei Personen bestand: Biblap Basu und Prof. Dr. Maren Burkhardt. Ohne deren Ausdauer und Expertise im Bereich der rassistischen Polizeipraktiken wäre dieses Verfahren nie zu einem erfolgreichen Abschluss gekommen. Dass die Beteiligten hier den Kampf um das Recht in den Mittelpunkt gestellt haben, belegt das Detail, dass sie keine Entschädigung nach Art. 41 EMRK (gerechte Entschädigung) beantragt hatten (siehe Rn. 46).

II. Basu/Deutschland

Zusammen mit seiner Tochter wurde Biplab Basu 2012 auf der Heimfahrt kurz nach dem Übergang der tschechisch-deutschen Grenze von zwei Polizeibeamten nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 Bundespolizeigesetz (BPolG) kontrolliert. Ein Jahr später legte Basu beim VG Dresden eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein, um die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der Identitätsfeststellung im Zug feststellen zu lassen. Er trug vor, in dem Zug seien nur seine Tochter und er kontrolliert worden, und zwar aufgrund ihrer Hautfarbe. Die Polizei bestritt dies und gab an, dass auch andere Fahrgäste kontrolliert worden seien (Rn. 6).

Innerstaatlicher Rechtsweg

2015 wies das VG Dresden die Klage als unzulässig ab. Dem Kläger fehle es an einem berechtigten Feststellungsinteresse für seine Klage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ab. Zur mündlichen Verhandlung durfte nur der Kläger erscheinen, seine Tochter und der kontrollierende Polizeibeamte wurden als Zeug*innen nicht gehört. Sechs Monate später lehnte auch das Sächsische Oberverwaltungsgericht den Antrag auf Zulassung der Berufung aus den gleichen Gründen ab. Das Berufungsgericht fügte seiner Begründung hinzu, eine solche Kontrolle habe keine stigmatisierende Wirkung, die ein Rehabilitationsinteresse begründen würde, da aus ihr keine weiteren Anschlussmaßnahmen gefolgt seien und sie keine Öffentlichkeitswirksamkeit gehabt hätte. Schließlich ergäben sich aus den Polizeiakten keine Hinweise auf diskriminierendes Verhalten, auch sei die Kontrolle von keinen weiteren Fahrgästen registriert worden. Vor dem Hintergrund der öffentlich gewordenen Fälle von Racial Profiling (vgl. die Studie des Deutschen Instituts für Menschenrechte, 2013) und trotz des Hinweises des Klägers, dass er solche Kontrollen nicht zum ersten Mal erlebt habe, und dadurch eine Wiederholungsgefahr bestünde, verneinte das OVG in Bautzen sowohl ein Rehabilitations- wie ein rechtliches Feststellungsinteresse.  Mit dem Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts (2018, 1 BvR 3196/15) war der Weg nach Straßburg eröffnet.

Argumente vor dem EGMR

In Straßburg argumentierte Basu, dass das polizeiliche Handeln eine Diskriminierung aufgrund des Art. 14 EMRK darstelle und ihm der Rechtsweg verwehrt worden sei, also eine Verletzung von Art. 13 EMRK vorliege. Der EGMR selbst korrigierte in eigenem Ermessen und nach dem Grundsatz des jura novit curia („Das Gericht kennt das Recht“) die Beschwerde dahingehend, dass er eher eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK (Recht auf privates Leben) prüfen wolle (Rn. 18). Im Hinblick auf den akzessorischen Charakter des Art. 14 EMRK ruft diese Justierung des Prüfungsmaßstabs auf den ersten Blick zwar keine Bedenken hervor. Allerdings verwendet der Gerichtshof hier einen subtilen Kniff, in dem er die Prüfung eines Diskriminierungtatbestandes hin zu einem ungerechtfertigten Eingriff in das Recht auf Leben verlagert, um sich später mit der Feststellung einer verfahrensrechtlichen Verletzung des Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK zu begnügen. Der Prüfung einer materiellen Verletzung konnte der Gerichtshof sich damit enthalten.

Weiterhin fällt bei näherer Betrachtung auf, dass sich der Gerichtshof die Zeit genommen hat, auf die Frage der Zulässigkeit ausführlich einzugehen. Dabei legt er den Umfang des Schutzbereichs des Rechts auf privaten Leben sowie die Schwelle des Eingriffs von polizeilichen Kontrollen in das Recht auf privates Leben dar (Rn. 21-28). Wird berücksichtigt, dass alle Verfahren vor der deutschen Justiz gerade bei der Frage der Zulässigkeit scheiterten, scheint diese intensivere Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit nur folgerichtig.

Identitätskontrollen können ein gravierender Eingriff darstellen

Indes stellt Straßburg klar, dass eine Identitätskontrolle wohl in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK falle und wiewohl nicht jede Kontrolle von Personen, die einer ethnischen Minderheit angehören, auch einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK begründen muss. Allerdings werde die Eingriffsschwelle dann erreicht, wenn die kontrollierte Person starke Indizien für eine rassische Diskriminierung vortragen kann (Rn. 25). Der Gerichtshof lehnt sich hier an seine seit Timishev etablierte Rechtsprechung an, in der er die Notwendigkeit der äußersten Wachsamkeit gegenüber rassischer Diskriminierung hervorhob. Eine solche Indizwirkung liege hier etwa vor, weil der Kläger glaubhaft gemacht habe, dass es keinen anderen Grund für seine Heranziehung zur Kontrolle gegeben habe als seine Hautfarbe. Auch das Fehlen weiterer objektiver Auswahlgründe in den polizeilichen Akten stütze diesen Verdacht. Schließlich betont er – im Gegensatz zu den deutschen Instanzgerichten – auch die nachteilige Wirkung des öffentlichen Charakters der Kontrollen, etwa für das Ansehen und die Selbstachtung des Betroffenen.

Diese klarstellenden Worte aus Straßburg senden ein eindeutiges Zeichen an die deutschen Gerichte. Bei Verdachtsfällen von Racial Profiling ist daher stets ein Feststellungsinteresse anzunehmen und trifft die Verwaltungsgerichte eine Aufklärungsobliegenheit, die Polizeibehörden jedoch die Darlegungslast, dass es sich nicht um eine diskriminierende Praxis gehandelt hat. Zugegebenermaßen war die Vermeidungstaktik der sächsischen Verwaltungsgerichte auch bereits im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG (statt vieler 1 BvR 2501/13 m.w.N.) zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht vertretbar. Auch das BVerfG sieht in einer anlasslosen Polizeikontrolle einen gravierenden rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses gewährleistet die grundsätzliche Selbstbestimmung des Einzelnen, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Andere deutsche Verwaltungsgerichte haben die Zulässigkeit vergleichbarer Klagen daher bejaht (sogleich unten).

Knappe Begründung

Die eigentliche Begründung des Gerichtshofs fällt relativ kurz aus, nicht zuletzt, weil er sich hier auf die prozeduralen Aspekte des Diskriminierungsverbots beschränkt. Zum einen haben es die deutschen Polizeibehörden versäumt, wirksame Maßnahmen zu ergreifen, um zu ermitteln, ob im Falle von Herrn Basu eine diskriminierende Identitätskontrolle stattgefunden hat oder nicht. Auch die internen behördlichen Ermittlungen zum Kontrollverhalten des handelnden Bundespolizeibeamten konnten den Gerichtshof nicht überzeugen, denn die Unabhängigkeit dieser Ermittlungen sei durch die hierarchische Verwaltungsstrukturen innerhalb der Polizeibehörden in der Praxis nicht gegeben (Rn. 36). Zum anderen warf der Gerichtshof der deutschen Justiz vor, dass sie es trotz der plausiblen Klage, dass der Kläger möglicherweise Opfer von Racial Profiling gewesen sein könnte, versäumt hätten, die erforderlichen Beweise zu erheben und insbesondere die Zeug*innen zu hören, die bei der Identitätskontrolle anwesend waren (Rn. 37).

Sondervotum

Die Frage nach einer materiellen Verletzung des Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK, also ob bei der Identitätsfeststellung von Biplab Basu tatsächlich Racial Profiling stattgefunden hat, ließ der Gerichtshof explizit offen, sehr zum Unverständnis des teilabweichenden Votums des albanischen Richters Pavli. Letzterer wirft der Mehrheitsmeinung in seinem starken, sehr lesenswerten Votum vor, einen prozeduralen Minimalismus zu betreiben, das heißt sich auf verfahrensrechtliche Aspekte einzuschränken. Pavli wendet ein, hier hätte der Gerichtshof durchaus eine materielle Verletzung prüfen und diese auch annehmen können. Erstaunt stellt er die Frage, warum der Gerichtshof die Beweislastumkehr am Anfang einbringt, aber diese für eine materielle Streitentscheidung nicht zur Anwendung bringt. In diesem Fall hätte der Gerichtshof einfach nach Rechtfertigungsgründen für die unmittelbare Ungleichbehandlung von Basu fragen können, wozu die Bundesregierung nichts Substantielles hat vorbringen können.

III. Die Bedeutung für die deutsche Rechtspraxis

Während die Bedeutung dieses klarstellenden Urteils nicht genügend hervorgehoben werden kann, ist sie angesichts der mittlerweile etablierten Verwaltungsrechtsprechung zu Racial Profiling dennoch ein wenig zu relativieren, oder besser zu relationieren. Seit dem ersten Koblenzer Beschluss von 2012 bis zum letzten Beschluss des OVG Hamburg diesen Jahres (4 Bf 10/21) liegen mehrere Entscheidungen deutscher Justiz vor, die aufzeigen, dass auch diese inzwischen eine diskriminierungssensible Entscheidungspraxis entwickelt hat. Hier ist besonders der Beschluss des OVG NRW (2018) hervorzuheben, in dem das Berufungsgericht eine Diskriminierung auch dann annimmt, wenn bei einer Maßnahme die Anknüpfung an die Hautfarbe ein mitursächliches Kriterium war. Auch der Beschluss des VGH Mannheim (2018), mit dem die Unionswidrigkeit des § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPolG im Anschluss an das EuGH-Urteil (2017, C-9/16) attestiert wurde, bleibt eine judikative Errungenschaft, die von engagierten Betroffenen und Anwält*innen hart erkämpft wurden.

Selbst das VG Dresden, das die Klage von Basu 2012 noch als unzulässig abgewiesen hatte, befand 2016 bei einem ähnlich gelagerten Fall auf Racial Profiling. Eine durchaus empfehlenswerte Lektüre, wie das Verwaltungsgericht hier die ganz offensichtlich vom Ergebnis her beeinflusste Erinnerung der Erfurter Polizeibeamten auseinandernimmt. In diesem Beschluss stellte das VG Dresden in Anlehnung an OVG Rheinland-Pfalz (2016, Rn. 119) fest, dass bei gewichtigen Anhaltspunkten für eine mitursächlichen Anknüpfung an Rasse im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG die Behörde die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass keine diskriminierende Auswahlentscheidung getroffen wurde. Diese Rechtsprechung ist inzwischen sogar gesetzlich verankert. So schreibt etwa (der von der Politik und der Polizeigewerkschaften gefürchtete) § 7 Landesantidiskriminierungsgesetz Berlin vor, dass die Beweislast bei der Behörde liegt, wenn Tatsachen glaubhaft gemacht werden, die das Vorliegen einer Diskriminierung „überwiegend wahrscheinlich machen“.

Nach alledem bleibt der Hinweis aus Straßburg, dass es an unabhängigen Ermittlungsstellen für polizeiliches Vergehen fehle, die wichtigste Lektion. Zwar räumt der EGMR hier Entscheidungsspielraum für die Vertragsstaaten ein, aber in der Sprache bleibt der EGMR eindeutig: Eine formale Unabhängigkeit genüge nicht, Ermittlungen müssen darüber hinaus auch tatsächlich unabhängig verlaufen.

IV. Perfektionierung der indeterminacy of rights?

So begrüßenswert diese Entscheidung für die deutsche Praxis erscheint, so enttäuschend wirkt der am gleichen Tag veröffentlichte Fall Muhammad/Spanien, der mit einer knappen Mehrheit von vier gegen drei Stimmen keine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK feststellte. Der Sachverhalt: Der pakistanische Kläger mit spanischem Aufenthaltstitel wurde in Barcelona polizeilich kontrolliert. Als er die Polizeibeamten nach dem Grund der Kontrolle fragte, antworteten diese nach seinen Angaben: „Ja, wegen deiner Hautfarbe, und nichts mehr. Ich werde keinen deutschen Bürger anhalten“ (Rn. 6). Nach Angaben der Polizei hingegen, wurde dieser erst nach provokativen und herablassenden Aussagen des Klägers einer polizeilichen Kontrolle unterzogen.

Aussage gegen Aussage, und der Kläger durchgeht mit Unterstützung von lokalen antirassistischen Organisationen vergeblich alle Behördeninstanzen und bleibt sogar mit der großzügigen Unterstützung der sehr erfahrenen Open Society Justice Initiative (im Übrigen Prozessvertreter beim Grundsatzurteil D.H./Tschechische Republik, Segregation in der Bildung) bis zum EGMR erfolglos. Dementsprechend fallen die zwei separaten Sondervoten der Richter Zünd (die Schweiz) und Krenc (Belgien) im Ton harsch aus. Beide frisch gekürten Richter wollen vor dem Hintergrund zahlreicher Unregelmäßigkeiten bei den Ermittlungen schlicht nicht nachvollziehen, wie die Mehrheitsmeinung zu dem Ergebnis gelangen kann, dass die Ermittlungen der spanischen Behörden und Gerichte nicht zu beanstanden seien.

Liest man beide Entscheidungen zusammen, möchte man sarkastisch feststellen, dass es dem EGMR gelungen ist, die von der critique of rights artikulierten indeterminacy of rights auf die Spitze zu treiben, ja sogar perfektioniert zu haben. Wie es der dritten Sektion des EGMR gelingen konnte, am gleichen Tag in zwei sehr ähnlich gelagerten Fällen zwei nahezu gegensätzliche Befunde zu verkünden, ist erstaunlich. Aber der Weg zur Großen Kammer ist für Muhammad nicht verwehrt. Vielleicht macht es sogar Sinn, gleich beide Verfahren vor die Große Kammer zu bringen?