26 September 2019

Ein Weg aus der Zwickmühle für das Bundesverfassungsgericht

Zum Vorlagebeschluss des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen „Vorratsdatenspeicherung“

Zeichnet sich ein eleganter Weg zur Beilegung des grundrechtlichen Dauerstreits um die deutsche Vorratsdatenspeicherung ab? Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Vorabentscheidungsersuchen den Europäischen Gerichtshof wieder ins Spiel gebracht und damit das Bundesverfassungsgericht aus einer Zwickmühle befreit.

Gestern fand in Leipzig vor dem 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts die mündliche Verhandlung in den Verfahren von SpaceNet (Internetzugangsanbieter) und Deutscher Telekom gegen die Bundesrepublik Deutschland in Sachen Vorratsdatenspeicherung statt. Zur Überprüfung stehen die erstinstanzlichen Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. April 2018 (9 K 3859/16 und 9 K 7417/17), mit denen das Gericht die Kläger jeweils von ihrer Pflicht zur vorsorglichen Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten ihrer Kunden befreit hat. Den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Köln in der Hauptsache vorausgegangen war – im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – der spektakuläre Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 22. Juni 2017 (13 B 238/17). Darin war der 13. Senat des OVG NRW, ohne dem EuGH die deutsche Regelung vorzulegen, von einer Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Vorratsdatenspeicherung und einer Verletzung der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh) von SpaceNet ausgegangen. Die Neuauflage der deutschen Vorratsdatenspeicherung in Gestalt des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 sei mit Art. 15 Abs. 1 der E-Privacy-Richtlinie unvereinbar, wie ihn der EuGH im Lichte der Grundrechte aus den Artikeln 7, 8 und 11 sowie Artikel 52 Abs. 1 GRCh auslege. Die Speicherpflicht aus § 113a Abs. 1 i.V.m. § 113b TKG sei im Sinne des Unionsrechts und der maßgeblichen Rechtsprechung des Gerichtshofs (insb. Tele2 Sverige AB und Watson) nicht auf das absolut Notwendige beschränkt. Denn auch nach der Neuregelung verbleibe es bei einer Verpflichtung der Diensteanbieter zur allgemeinen, unterschiedslosen und ungezielten Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten all ihrer Nutzer auf Vorrat; d.h. einer anlasslosen Speicherung ohne geographische, zeitliche oder personelle Einschränkungen der zu speichernden Daten, die einen auch nur mittelbaren Zusammenhang mit der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr sicherstellen würden.

Ein Weg vorbei an der Rechtsprechung des EuGH

Dieser eindeutigen Beurteilung der deutschen Vorratsdatenspeicherung durch das OVG NRW und das Verwaltungsgericht Köln wollten sich die Leipziger Richter nicht anschließen. Ein Schwerpunkt der mündlichen Verhandlung lag folglich auf der Frage, ob und inwieweit die Entscheidung des Senats durch die bisherige Rechtsprechung des EuGH aus dem „Tele2“ Urteil vorbestimmt ist (acte éclairé), oder sich die deutsche Vorratsdatenspeicherung doch von den schon beurteilten in Schweden und im Vereinigten Königreich unterscheide. Um eine Vorlage an den EuGH zu vermeiden, bemühten sich die Prozessbevollmächtigten der Kläger darum, die Vergleichbarkeit der deutschen Vorratsdatenspeicherung mit denen vom EuGH bereits beurteilten Vorratsdatenspeicherungen zu begründen. Ihr maßgebliches Argument war dabei, dass die Daten nach §§ 113a Abs. 1 i.V.m. § 113b TKG anlasslos zu speichern seien, woran auch der erkennende Senat keinen Zweifel hatte. Der Prozessbevollmächtigte von SpaceNet, Matthias Bäcker, argumentierte, dass der vom EuGH geforderte „Anlass“ zwar nicht im Sinne eines strafrechtlichen Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr verstanden werden müsse. Für die Zulässigkeit der Datenspeicherung bedürfe es nach seiner Lesart dennoch einer irgendwie gearteten, aus dem allgemeinen Lebensalltag herausragenden sowie geographisch, zeitlich oder personell begrenzten Risikolage, wie sie beispielsweise bei einem G-7 Gipfel oder einer „public viewing“ Veranstaltung vorliegen könnte. Auf Nachfrage der Richter präzisierte er, dass der Gesetzgeber die Annahme und Begründung eines solchen Risikos rechtssicher wohl nur als Verwaltungsvorbehalt, ähnlich wie bei der KFZ-Kennzeichenkontrolle, ausgestalten könne. Die Entscheidung darüber dürfte jedenfalls nicht bei den privaten Diensteanbietern liegen.

In den Augen der Leipziger Richter unterscheidet sich die deutsche Vorratsdatenspeicherung gleichwohl in wesentlichen Elementen von den schwedischen und britischen Vorratsdatenspeicherungen, was den Senat zu der Vorlage veranlasste. Die Verwaltungsstreitsache sei bisher noch nicht entscheidungsreif. Zu den Unterscheidungselementen gehörten insbesondere der reduzierte Umfang der deutschen Vorratsdatenspeicherung (keine E-Maildaten, Ausnahme bestimmter Berufsgeheimnisträger, Unterscheidung von Verkehrsdaten und Standortdaten) sowie ihre kürzere Speicherdauer von zehn (allgemeine Verkehrsdaten) bzw. vier Wochen (Standortdaten). Am EuGH seien zudem Verfahren aus Frankreich, Belgien und dem Vereinigten Königreichs gegen nationale Sicherheitsgesetze anhängig, die möglicherweise zu einer Nachschärfung seiner Rechtsprechung führen könnten. Durch den Leipziger Vorlagebeschluss reiht sich nun auch die deutsche Vorratsdatenspeicherung in die anstehenden Überprüfungen durch den EuGH ein. Die Richter am Bundesverwaltungsgericht wollen von dem EuGH insbesondere wissen, ob eine nationale Regelung, die – wie § 113a i.V.m. § 113b TKG – eine Pflicht zur anlasslosen Vorratsdatenspeicherung vorsieht, unter keinen Umständen auf Art. 15 Abs. 1 der E-Privacy-Richtlinie gestützt werden kann. Letztlich machen sie damit das Gleiche wie die Gerichte in anderen Mitgliedstaaten: Sie suchen nach einem Weg, irgendwie an der Rechtsprechung des EuGH vorbei zu kommen, um die Vorratsdatenspeicherung aufrechterhalten oder wiedereinführen zu können.

Bleibt die Große Kammer des EuGH bei ihrer bisherigen Rechtsprechungslinie, wird sie auf die Vorlagefrage hin auch die deutsche Vorratsdatenspeicherung beanstanden. Ohne objektiven Zusammenhang zwischen den zu speichernden Daten und Zwecken der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr, die eine Speicherung rechtfertigen, so die bisherige Linie des EuGH, gibt es keine unionsrechtskonforme Vorratsdatenspeicherung. Diese – vom deutschen Richter Thomas von Danwitz als Berichterstatter geprägte – grundrechtsfreundliche Position steht in Luxemburg allerdings derzeit unter Beschuss. In den Vorabentscheidungsverfahren aus Frankreich, Belgien und dem Vereinigten Königreich, die den Zugang von Nachrichtendiensten zu auf Vorrat gespeicherten Verkehrsdaten betreffen, drängen zahlreiche Mitgliedstaaten darauf, dass der EuGH seine Rechtsprechung aus den Entscheidungen Tele2 und Digital Rights Ireland unter stärkerer Berücksichtigung von Art. 4 EUV (nationale Sicherheit als domaine reservé der Mitgliedsstaaten) und Art. 6 GRCh (Recht auf Freiheit und Sicherheit) revidiert bzw. zumindest aufweicht (siehe dazu die Eindrücke Gigi Deppes von der mündlichen Verhandlung am 9./10. September 2019).

Ein Weg vorbei am BVerfG

Dem Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts verschafft das Vorabentscheidungsersuchen aus Leipzig zunächst weitere Zeit. Es verwunderte sowieso, dass er die Verfassungsbeschwerden gegen das Gesetz zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung in seine Jahresvorschau 2019 aufgenommen hat, obwohl die Vorratsdatenspeicherung momentan auf Eis liegt und von ihr keine Beschwer ausgeht. Daran wird sich bis zu einem abschließenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auch nichts ändern. Der Erste Senat tat und tut sich augenscheinlich schwer damit, ein neuerliches Urteil in Sachen Vorratsdatenspeicherung – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – zu fällen. Der Grund hierfür liegt wohl in seinem Vorratsdatenspeicherungsurteil vom 2. März 2010 (1 BvR 256/08 u.a) und dessen Zustandekommen. Das Bundesverfassungsgericht hatte hierin die Vorratsdatenspeicherung grundsätzlich akzeptiert, indem es eine Gesamtbetrachtung zwischen den Stufen der Datenspeicherung und der Datenerhebung vorgenommen hat, bei dem die Regelungen der zweiten Stufe auf die erste zurückwirken („kompensatorischer Ansatz“). Diese Entscheidung im Jahr 2010 hatte der erste Senat wohl getroffen, um eine Vorlage an den EuGH zu vermeiden. Es wäre damals die erste Vorlage des Bundesverfassungsgerichts überhaupt gewesen und der EuGH war auf einem anderen Rechtsprechungskurs als heute. Über die Vorratsdatenspeicherungsrichtlinie, die er erst später in seinem Digital Rights Ireland Urteil für ungültig erklärte, hatte der EuGH damals schon einmal entschieden und sie, ohne die Vereinbarkeit mit Grundrechten zu prüfen, für formell rechtmäßig befunden. Nach der erstaunlichen Wendung des EuGH mit den Urteilen Digital Rights Ireland und Tele2 steht das Bundesverfassungsgericht nun in einer Sackgasse, in die es sich durch taktische Überlegungen selbst manövriert hat. Hinzu kommt, dass der deutsche Gesetzgeber sich mit seiner Neuauflage der Vorratsdatenspeicherung haarklein an dem Vorratsdatenspeicherungsurteil aus 2010 orientiert. Nach den verfassungsrechtlichen Maßstäben von damals geht die neue Vorratsdatenspeicherung größtenteils in Ordnung. Der Widerspruch besteht zu der zwischenzeitlich ergangenen, grundrechtsfreundlicheren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

Vereinfacht gesagt stand der Senat bisher vor der Entscheidung, bei seiner Rechtsprechung aus dem Jahr 2010 zu bleiben und die den Verfassungsbeschwerden zugrunde liegenden Normen dem EuGH zur Auslegung vorzulegen oder die Kriterien des EuGH – unter Abkehr von seiner 2010er Rechtsprechung – in die Grundrechtsverbürgungen des Grundgesetzes hineinzulesen und den Verfassungsbeschwerden so zum Erfolg zu verhelfen. Die Vorlage haben nun die Leipziger Kollegen, für die das Vorabentscheidungsverfahren zum Alltag gehört, übernommen und damit Karlsruhe aus einer Zwickmühle befreit. Je nach Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens kann der Erste Senat die Verfassungsbeschwerden nun entweder als unzulässig oder unbegründet zurückweisen. Denn wenn die deutsche Vorratsdatenspeicherung unionsrechtwidrig ist, kann sie in Deutschland nicht vollzogen werden, sodass die Beschwer der Beschwerdeführer entfällt. Ändert der EuGH hingegen seine Rechtsprechung und akzeptiert die deutsche Vorratsdatenspeicherung, wären die Verfassungsbeschwerden nach den „alten“ verfassungsrechtlichen Maßstäben als unbegründet zurückzuweisen. Die dritte – wenig wahrscheinliche – Möglichkeit besteht darin, dass die Karlsruher Richter die unionsrechtlichen Maßstäbe aus den Urteilen Digital Rights und Tele2 trotz ihrer Entscheidung aus dem Jahr 2010 in Art. 10 Abs. 1 GG hineinlesen und die deutsche Vorratsdatenspeicherung damit als verfassungswidrig verwerfen. Von den Bundesverfassungsrichtern, die 2010 über die erste Vorratsdatenspeicherung urteilten, ist „nur“ noch der Berichterstatter Johannes Masing Mitglied des Ersten Senats. Seine Amtszeit endet am 1. April 2020. Am saubersten wäre es allerdings, wenn der Gesetzgeber, der sich bisher offensichtlich dafür entschieden hat, den Kopf in den Sand zu stecken, endlich tätig würde und die Vorratsdatenspeicherung entweder ganz abschafft oder sie anlassbezogen ausgestaltet.


SUGGESTED CITATION  Schulze, Max: Ein Weg aus der Zwickmühle für das Bundesverfassungsgericht: Zum Vorlagebeschluss des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen „Vorratsdatenspeicherung“, VerfBlog, 2019/9/26, https://verfassungsblog.de/ein-weg-aus-der-zwickmuehle-fuer-das-bundesverfassungsgericht/, DOI: 10.17176/20190926-232803-0.

3 Comments

  1. Peter Camenzind Do 26 Sep 2019 at 20:22 - Reply

    Was sagt der Bundesrechnungshof zum Ganzen?

  2. Dr. Falk Boehm Mi 4 Dez 2019 at 11:53 - Reply

    Die Entscheidung des EuGH in Sachen Tele2 lässt mehr Interpretationsspielraum, als es die Kommentare unmittelbar nach dem Urteil nahegelegt hatten und auch heute noch nahelegen. Und das zeigt der Vorlagebeschluss auch. Zudem ist die Entscheidung des BVerwG nachvollziehbar: Anders als das BVerfG hat es nämlich primär zu prüfen, ob die Verwaltung unter relevanten Gesichtspunkten rechtmäßig handelt und nicht andersherum. Daher kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Handlungen des BNetzA maßgeblich auf die Interpretation der Vorschriften des TKG im Lichte des Europarechts durch den EuGH an. Und insoweit hat der EuGH – anders als das immer wieder behauptet wird – gerade noch keine klare Linie gezogen. Ich halte es deshalb auch für übergriffig nahezulegen, eine Orientierung des BVerfG an den EuGH-Grundsätzen bei der Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes führe automatisch dazu, dass Verfassungsbeschwerden (im Kontext der VDS 2.0) automatisch Erfolg hätten. Im Übrigen wäre die Agenda, die der Autor mit dem Tätigwerden des BVerwG verbindet (unzulässig der VB mangels Beschwer vs. unbegründet mangels GR-Verletzung) nicht nur von prozessökonomischen Erwägungen getragen; sie wäre auch rechtlich geboten, um der Subsidiarität des Verfassungsrechtswegs zur Durchsetzung zu verhelfen. Es ist zwar Spekulation, dass bzw. ob der EuGH seine Entscheidung im Jahr 2017 bereits entlang und in Ansehung der durch den deutschen Gesetzgeber bei der VDS 2.0 gezogenen Linien getroffen hatte; mir hatte sich das seinerzeit allerdings unmittelbar aufgedrängt. Ein abschließender Gedanke: Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung würde ich bei der Bewertung der Erforderlich der VDS 2.0 schon ein Primat des Gesetzgebers sehen. Auch insoweit kann ich der Position „Am saubersten wäre es…“ nur schwer zustimmen. Es geht eben nicht (nur) um die Frage, welchen persönlichen Standpunkt man einnimmt (als Datenschutzbeauftragter habe ich einen), sondern auch um die Grenzen UND Möglichkeiten der politischen Gestaltungsfreiheit. Vor dem Hintergrund des grundrechtlichen Prüfprogramms im Übrigen sähe ich dadurch die freiheitlich-demokratische Grundordnung nicht ansatzweise gefährdet.

  3. Max Schulze Di 10 Dez 2019 at 15:56 - Reply

    Lieber Herr Dr. Boehm,

    vielen Dank für Ihren Kommentar, auf den ich kurz eingehen möchte. Freilich besteht auch bei der deutschen Vorratsdatenspeicherung 2.0. eine weite Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, die politische Gestaltungsfreiheit sichert. Sie endet erst dort, wo das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG verletzt wird, weil der Gesetzgeber bei seinen Grundrechtseinschränkungen nicht mehr verhältnismäßig handelt. Wann das der Fall ist, dafür haben BVerfG und EuGH in ihren einschlägigen Entscheidungen Kriterien entwickelt. Teilweise decken sie sich, teilweise unterscheiden sie sich aber auch. Der signifikante Unterschied liegt meines Erachtens in der (isolierten) Beurteilung der anlasslosen Datenspeicherung (1. Stufe), die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt und auch die deutsche VDS 2.0. prägt. Der EuGH hält sie – mit doch recht eindeutigen Worten – bisher für unverhältnismäßig. Das BVerfG hat sie, ohne den EuGH anzurufen, im Rahmen seines kompensatorischen Ansatzes aufgrund der hohen Voraussetzungen für den Datenabruf (2. Stufe) akzeptiert. Ich kann nicht erkennen, wie sich diese gegensätzlichen Standpunkte harmonisieren lassen. Weil ich zudem keine Anzeichen dafür sehe, dass der EuGH von seiner Rechtsprechungslinie abrückt, gehe ich davon aus, dass sich seine Rechtsauffassung am Ende durchsetzen wird. Das gilt umso mehr, wenn der EuGH, wie Sie schreiben, bei seiner Tele2 Entscheidung aus dem Dezember 2016 auch schon die deutsche Neuregelung aus dem Jahr 2015 im Hinterkopf hatte. Das Letztentscheidungsrecht des EuGH im Anwendungsbereich des Unionsrechts hat auch der Erste Senat des BVerfG gerade erst – als „Preis“ für die Erstreckung seiner Prüfungskompetenz auf Unionsgrundrechte – in seinen Beschlüssen „Recht auf Vergessen I/II“ betont.

    Verfassungsprozessual ist das BVerfG bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden gegen die RGL für verdeckte staatliche Eingriffe bisher großzügig. Ohne die Kenntnis von einer staatlichen Maßnahme (hier: Datenabruf, mit dem sich nach BVerfG der Grundrechtseingriff verdichtet) können Sie den Instanzenzug schwerlich beschreiten. Die Besonderheit des Verfahrens vor dem BVerwG liegt darin, dass zwei Internetzugangsanbieter klagen, die sich dabei auch auf die Grundrechte ihrer Kunden berufen. Die Verfassungsbeschwerden wurden hingegen größtenteils „von den Kunden selbst“ erhoben.

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