Staatliche Schutzpflichten im Kontext der Vorratsdatenspeicherung

Nachdem das jüngste EuGH-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung die rechtspolitische Debatte um das umstrittene sicherheitsbehördliche Instrument nochmals anfeuerte, streitet auch die deutsche Bundesregierung. Während die Bundesinnenministerin Nancy Faeser zumindest die (vom EuGH gebilligte) allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung von vergleichsweise wenig grundrechtsintensiven IP-Adressen möchte, hält der FDP-Bundesjustizminister dagegen und will lediglich die grundrechtsschonende Variante des Quick-Freeze-Verfahrens, das heißt die Sicherung von Telekommunikationsdaten bei konkretem Verdacht. In diese Debatte mischt sich nun auch der Kasseler Professor Mattias Fischer ein und argumentiert im Einspruch-Format der F.A.Z., nicht die Vorratsdatenspeicherung selbst, sondern deren Nichteinführung sei verfassungs- und primärrechtswidrig, da sie aufgrund staatlicher Schutzpflichten geboten sei. Fischers Beitrag ist ein weiterer Versuch, aufgrund einer diskutablen dogmatischen Konstruktion eine Engführung des legislativen Gestaltungsspielraumes zu bewirken.

Quick-Freeze weniger wirksam als die Vorratsdatenspeicherung?

Fischer führt zunächst die Dimension staatlicher Schutzpflichten unter Bezugnahme der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts aus und betont, dass sowohl das Rechtsstaatsprinzip als auch die Grundrechte selbst eine Verpflichtung des Staates zum aktiven Tun bewirken können. Als Beispiel nennt er die im BKAG-Urteil herausgestellte Pflicht zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sowie der Freiheit des Einzelnen auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer oder die institutionelle Absicherung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege. Soweit kann den Ausführungen gefolgt werden. Doch dann wird es kühn: Fischer erklärt den Nutzen der vom EuGH unter gewissen Bedingungen für zulässig erachteten Vorratsdatenspeicherung von IP-Adressen und schlussfolgert aus dem Befund des BVerfG, dass durch diese „Aufklärungsmöglichkeiten geschaffen werden, die sonst nicht bestünden“, die genau „zur Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflichten genutzt werden“ müsse. Da das Quick-Freeze-Verfahren nicht gleich wirksam sei, die damit intendierten Zwecke zu erfüllen, könne es die staatliche Schutzverpflichtung nicht in gleichem Maße erfüllen; eine Einführung nur dieses Verfahrens sei damit verfassungswidrig.

Staatliche Schutzverpflichtung und gesetzgeberische Einschätzungsprärogative

Um diese Argumentation einordnen zu können, lohnt sich zunächst ein Blick auf die Dogmatik staatlicher Schutzpflichten. Zunächst einmal sind Freiheitsrechte wie die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgten Rechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit im Wesentlichen Abwehrrechte gegen den Staat, das heißt auf das Unterlassen staatlicher Eingriffe. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt erschöpft sich jedoch nicht in dieser Status-Negativus-Dimension. Für die Menschenwürde legt Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG explizit einen Schutzauftrag fest. Für Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat das BVerfG bereits im ersten Schwangerschaftsabbruch im Jahr 1975 klargestellt, dass hieraus unmittelbar ohne weitere notwendige dogmatische Ausgangspunkte die Pflicht des Staates gegenüber dem Einzelnen entwächst, „sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren“. Diese Schutzverpflichtung ist seitdem ständige Rechtsprechung des Gerichtes (vgl. exemplarisch BVerfGE 46, 160 (164); 88, 203 (251); 115, 118 (152); 56, 64 (78).). Während der Corona-Pandemie erhielt diese verfassungsdogmatische Konstruktion zuletzt wieder mehr Aufmerksamkeit, als sie – häufig in Verbindung mit der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems als Kollektivrechtsgut – im umfangreichen Maße als Rechtfertigungsgrund für die enorm grundrechtsinvasiven Maßnahmen diente, die der Gesetzgeber zur Eindämmung der infektionsschutzrechtlichen Lage erließ (vgl. Bundesnotbremse I Rn. 174.).

Doch was auch bei grundsätzlicher Anerkennung dieses Konstruktes angemerkt werden muss – und was auch das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont: Die Schutzpflicht kann den Gesetzgeber, dem als einzig unmittelbar demokratisch legitimiertes Verfassungsorgan allein aus Gewaltenteilungsgründen ein politischer Gestaltungsspielraum zusteht, regelmäßig nicht derart beschränken, dass er zur Einführung einer bestimmten, konkreten Maßnahme verpflichtet wäre. Vielmehr greift die verfassungsgerichtliche Kontrolle – wie das BVerfG gerade auch in seiner Corona-Rechtsprechung nochmals verdeutlichte – nur dann korrigierend ein, „wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben“. Dem Gesetzgeber kommt damit in diesen Verpflichtungssituationen ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu, der ihm gerade auch eine (weitreichende) Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Mittelauswahl lässt. Die Verengung auf ein konkretes Mittel ist nur im Ausnahmefall anzunehmen. Wie das BVerfG schon 1977 im Schleyer-Urteil überzeugend ausführte, ist so ein Ausnahmefall jedoch im Sicherheitskontext regelmäßig nicht anzunehmen, weil das die jeweiligen Maßnahmen dynamisch an die jeweilige Situation angepasst werden müssen und eine Verengung auf ein einziges Mittel den Schutzzweck sogar konterkarieren würde. Die grundsätzliche Anerkennung einer allgemeinen Schutzverpflichtung des Staates für die besonders hochrangigen Rechtsgüter aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1 GG führt eben regelmäßig nicht dazu, dass dessen Entscheidungsprivileg bei der Mittelauswahl nun durch das BVerfG übernommen wird – eine derart weitreichende Übergriffsbefugnis für das Gericht sieht die gewaltenteilige Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht vor, wie das Gericht selbst anerkennt. Diese erfordert vielmehr, dass der Gesetzgeber in Erfüllung seines Verfassungsauftrages (geeignete) Mittel wählt, die vom BVerfG auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, zumeist mithilfe des Verhältnismäßigkeitsprinzip, kontrolliert werden.

Zweifelhafte sicherheitsbehördliche Effektivität

Die aufgeführten Zweifel an Fischers verfassungsrechtlicher Argumentation werden durch den Umstand verstärkt, dass die Vorratsdatenspeicherung – zumal in ihrer Begrenzung auf IP-Adressen – gerade keinen so zweifellos starken Nutzen hat, wie stellenweise suggeriert wird. Richtig ist: Sie grenzt sich im Vergleich mit sonstigen heimlichen Überwachungsmaßnahmen primär dadurch ab, dass sie durch den damit möglichen „Blick in die Vergangenheit“ (Priebe, EuZW 2017, 136) eine Auswertung nicht nur zukünftiger, sondern gerade auch zurückliegender Verbindungen gewährt. Ein solcher Blick kann im Bereich der organisierten Kriminalität und des internationalen Terrorismus, wo Strukturen und Organisationen oft über Monate und Jahre geplant agieren, eine besondere Bedeutung haben.

Dem steht jedoch entgegen, dass deren kriminalpolizeiliche und sonstige sicherheitsbehördliche Effektivität nicht empirisch nachgewiesen werden konnte. Das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht stellte in einer Studie aus dem Jahr 2011 keine signifikante Veränderung der Aufklärungsquote von Straftaten fest, nachdem die Vorratsdatenspeicherung wegfiel – weder bereichsübergreifend noch in spezifischen Bereichen der Kriminalität (S. 219). Der Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung, das Netzwerk Neue Medien e.V. und die Neuen Richtervereinigung e.V. führen in einer Stellungnahme mit Bezug auf eine Studie des BKA an, dass die Erhöhung der Aufklärungsquote von Straftaten durch die VDS gerade einmal 0,006% betrage, sie mithin uneffektiv sei (S. 32). Es würden plakative, oft emotionsgeladene Einzelfälle genutzt, um anhand dieser pars pro toto den Nutzen der VDS als sicherheitsbehördliches Handlungsinstrument zu begründen. Auch die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages sahen in einer Analyse der Aufklärungsquoten der EU-Staaten keinen signifikanten Anstieg dieser Quoten (WD7 – 3000 – 036/11).

Sicherlich muss betont werden, dass diese Auswertungen häufig unter methodischen Schwächen leiden. So wurden die Aufklärungsquoten bereits zu der Zeit erfasst, als die einstweilige Anordnung des BVerfG die Vorratsdatenspeicherung weitgehend einschränkte. Dazu kommt, dass die Vorratsdatenspeicherung ihren Nutzen gerade nicht isoliert, sondern in Kombination mit sonstigen Überwachungsmaßnahmen erhält. Das ist jedoch auch der Grund, wieso Fischers Argumentation nicht trägt. Die Vorratsdatenspeicherung, zumal nur die auf IP-Adressen begrenzte, ist ein Teilelement in einem mittlerweile hochkomplexen sicherheits- und strafverfolgungsbehördlichen Instrumentarium aus (Quellen-)TKÜ, Online-Durchsuchung, großem und kleinem Lauschangriff, Rasterfahndung, Bestandsdatenauskunft, V-Personen, Observation und vielem mehr. Wieso gerade sie den entscheidenden sicherheitsbehördlichen Nutzen bringen soll, der derart bedeutsam ist, dass ein Wegfall ein verfassungswidriges Nichterfüllen staatlicher Schutzpflichten mit sich bringen würde, erklärt Fischer nicht. Vielmehr gesteht er selbst ein, dass die reine vorratsmäßige Speicherung von IP-Adressen nicht „der Türöffner schlechthin“ sei.

Das Problem der Konstitutionalisierung politischer Diskursräume

Paradoxerweise führt Fischers Ansatz gerade zu dem, was Sicherheitsrechtsexperten schon lange bemängeln – der Übernahme (sicherheits-)rechtspolitischer Debattenräume durch verfassungsrechtliche Detailvorgaben. Die europaweite sicherheitsverfassungsgerichtliche Rechtsprechung hat den grundrechtsintensiven Teil der heimlichen Überwachungsmaßnahmen mittlerweile derart nuancenreich auskonturiert, dass eine rechtspolitische Debatte darüber, welche Maßnahmen im Konkreten in einer demokratischen Gesellschaft notwendig und angemessen sind, kaum noch stattfinden kann. Führte man zusätzlich zu den bereits bestehenden Begrenzungen „nach oben“ nun auch noch eine statische Grenze „nach unten“ ein, hat sich diese Debatte vollends erledigt. In diesem Fall hätte der Gesetzgeber formal betrachtet noch eine Wahl bezüglich der zu nutzenden Mittel und deren konkrete Ausgestaltung, jedoch würden diese entweder den sicherheitsverfassungsrechtlichen Eingriffsschwellen- und Prozeduralvorgaben von EuGH und BVerfG nicht mehr genügen oder die staatliche Schutzpflichten verletzen, sodass er letztlich beim jetzigen Status Quo verweilen müsste. Der sicherheitspolitische Diskurs hätte sich damit endgültig erledigt, Wahlprogramme von Parteien könnten diesen Punkt künftig vollends von ihrer Agenda streichen: denn Entscheidungsspielräume blieben ihnen ohnehin verwehrt.