07 November 2022

Staatliche Schutzpflichten im Kontext der Vorratsdatenspeicherung

Zur Konstitutionalisierung sicherheitspolitischer Debattenräume

Nachdem das jüngste EuGH-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung die rechtspolitische Debatte um das umstrittene sicherheitsbehördliche Instrument nochmals anfeuerte, streitet auch die deutsche Bundesregierung. Während die Bundesinnenministerin Nancy Faeser zumindest die (vom EuGH gebilligte) allgemeine und unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung von vergleichsweise wenig grundrechtsintensiven IP-Adressen möchte, hält der FDP-Bundesjustizminister dagegen und will lediglich die grundrechtsschonende Variante des Quick-Freeze-Verfahrens, das heißt die Sicherung von Telekommunikationsdaten bei konkretem Verdacht. In diese Debatte mischt sich nun auch der Kasseler Professor Mattias Fischer ein und argumentiert im Einspruch-Format der F.A.Z., nicht die Vorratsdatenspeicherung selbst, sondern deren Nichteinführung sei verfassungs- und primärrechtswidrig, da sie aufgrund staatlicher Schutzpflichten geboten sei. Fischers Beitrag ist ein weiterer Versuch, aufgrund einer diskutablen dogmatischen Konstruktion eine Engführung des legislativen Gestaltungsspielraumes zu bewirken.

Quick-Freeze weniger wirksam als die Vorratsdatenspeicherung?

Fischer führt zunächst die Dimension staatlicher Schutzpflichten unter Bezugnahme der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts aus und betont, dass sowohl das Rechtsstaatsprinzip als auch die Grundrechte selbst eine Verpflichtung des Staates zum aktiven Tun bewirken können. Als Beispiel nennt er die im BKAG-Urteil herausgestellte Pflicht zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit sowie der Freiheit des Einzelnen auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer oder die institutionelle Absicherung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege. Soweit kann den Ausführungen gefolgt werden. Doch dann wird es kühn: Fischer erklärt den Nutzen der vom EuGH unter gewissen Bedingungen für zulässig erachteten Vorratsdatenspeicherung von IP-Adressen und schlussfolgert aus dem Befund des BVerfG, dass durch diese „Aufklärungsmöglichkeiten geschaffen werden, die sonst nicht bestünden“, die genau „zur Erfüllung der grundrechtlichen Schutzpflichten genutzt werden“ müsse. Da das Quick-Freeze-Verfahren nicht gleich wirksam sei, die damit intendierten Zwecke zu erfüllen, könne es die staatliche Schutzverpflichtung nicht in gleichem Maße erfüllen; eine Einführung nur dieses Verfahrens sei damit verfassungswidrig.

Staatliche Schutzverpflichtung und gesetzgeberische Einschätzungsprärogative

Um diese Argumentation einordnen zu können, lohnt sich zunächst ein Blick auf die Dogmatik staatlicher Schutzpflichten. Zunächst einmal sind Freiheitsrechte wie die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgten Rechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit im Wesentlichen Abwehrrechte gegen den Staat, das heißt auf das Unterlassen staatlicher Eingriffe. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt erschöpft sich jedoch nicht in dieser Status-Negativus-Dimension. Für die Menschenwürde legt Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG explizit einen Schutzauftrag fest. Für Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat das BVerfG bereits im ersten Schwangerschaftsabbruch im Jahr 1975 klargestellt, dass hieraus unmittelbar ohne weitere notwendige dogmatische Ausgangspunkte die Pflicht des Staates gegenüber dem Einzelnen entwächst, „sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren“. Diese Schutzverpflichtung ist seitdem ständige Rechtsprechung des Gerichtes (vgl. exemplarisch BVerfGE 46, 160 (164); 88, 203 (251); 115, 118 (152); 56, 64 (78).). Während der Corona-Pandemie erhielt diese verfassungsdogmatische Konstruktion zuletzt wieder mehr Aufmerksamkeit, als sie – häufig in Verbindung mit der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems als Kollektivrechtsgut – im umfangreichen Maße als Rechtfertigungsgrund für die enorm grundrechtsinvasiven Maßnahmen diente, die der Gesetzgeber zur Eindämmung der infektionsschutzrechtlichen Lage erließ (vgl. Bundesnotbremse I Rn. 174.).

Doch was auch bei grundsätzlicher Anerkennung dieses Konstruktes angemerkt werden muss – und was auch das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont: Die Schutzpflicht kann den Gesetzgeber, dem als einzig unmittelbar demokratisch legitimiertes Verfassungsorgan allein aus Gewaltenteilungsgründen ein politischer Gestaltungsspielraum zusteht, regelmäßig nicht derart beschränken, dass er zur Einführung einer bestimmten, konkreten Maßnahme verpflichtet wäre. Vielmehr greift die verfassungsgerichtliche Kontrolle – wie das BVerfG gerade auch in seiner Corona-Rechtsprechung nochmals verdeutlichte – nur dann korrigierend ein, „wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben“. Dem Gesetzgeber kommt damit in diesen Verpflichtungssituationen ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu, der ihm gerade auch eine (weitreichende) Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Mittelauswahl lässt. Die Verengung auf ein konkretes Mittel ist nur im Ausnahmefall anzunehmen. Wie das BVerfG schon 1977 im Schleyer-Urteil überzeugend ausführte, ist so ein Ausnahmefall jedoch im Sicherheitskontext regelmäßig nicht anzunehmen, weil das die jeweiligen Maßnahmen dynamisch an die jeweilige Situation angepasst werden müssen und eine Verengung auf ein einziges Mittel den Schutzzweck sogar konterkarieren würde. Die grundsätzliche Anerkennung einer allgemeinen Schutzverpflichtung des Staates für die besonders hochrangigen Rechtsgüter aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1 GG führt eben regelmäßig nicht dazu, dass dessen Entscheidungsprivileg bei der Mittelauswahl nun durch das BVerfG übernommen wird – eine derart weitreichende Übergriffsbefugnis für das Gericht sieht die gewaltenteilige Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht vor, wie das Gericht selbst anerkennt. Diese erfordert vielmehr, dass der Gesetzgeber in Erfüllung seines Verfassungsauftrages (geeignete) Mittel wählt, die vom BVerfG auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz, zumeist mithilfe des Verhältnismäßigkeitsprinzip, kontrolliert werden.

Zweifelhafte sicherheitsbehördliche Effektivität

Die aufgeführten Zweifel an Fischers verfassungsrechtlicher Argumentation werden durch den Umstand verstärkt, dass die Vorratsdatenspeicherung – zumal in ihrer Begrenzung auf IP-Adressen – gerade keinen so zweifellos starken Nutzen hat, wie stellenweise suggeriert wird. Richtig ist: Sie grenzt sich im Vergleich mit sonstigen heimlichen Überwachungsmaßnahmen primär dadurch ab, dass sie durch den damit möglichen „Blick in die Vergangenheit“ (Priebe, EuZW 2017, 136) eine Auswertung nicht nur zukünftiger, sondern gerade auch zurückliegender Verbindungen gewährt. Ein solcher Blick kann im Bereich der organisierten Kriminalität und des internationalen Terrorismus, wo Strukturen und Organisationen oft über Monate und Jahre geplant agieren, eine besondere Bedeutung haben.

Dem steht jedoch entgegen, dass deren kriminalpolizeiliche und sonstige sicherheitsbehördliche Effektivität nicht empirisch nachgewiesen werden konnte. Das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht stellte in einer Studie aus dem Jahr 2011 keine signifikante Veränderung der Aufklärungsquote von Straftaten fest, nachdem die Vorratsdatenspeicherung wegfiel – weder bereichsübergreifend noch in spezifischen Bereichen der Kriminalität (S. 219). Der Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung, das Netzwerk Neue Medien e.V. und die Neuen Richtervereinigung e.V. führen in einer Stellungnahme mit Bezug auf eine Studie des BKA an, dass die Erhöhung der Aufklärungsquote von Straftaten durch die VDS gerade einmal 0,006% betrage, sie mithin uneffektiv sei (S. 32). Es würden plakative, oft emotionsgeladene Einzelfälle genutzt, um anhand dieser pars pro toto den Nutzen der VDS als sicherheitsbehördliches Handlungsinstrument zu begründen. Auch die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages sahen in einer Analyse der Aufklärungsquoten der EU-Staaten keinen signifikanten Anstieg dieser Quoten (WD7 – 3000 – 036/11).

Sicherlich muss betont werden, dass diese Auswertungen häufig unter methodischen Schwächen leiden. So wurden die Aufklärungsquoten bereits zu der Zeit erfasst, als die einstweilige Anordnung des BVerfG die Vorratsdatenspeicherung weitgehend einschränkte. Dazu kommt, dass die Vorratsdatenspeicherung ihren Nutzen gerade nicht isoliert, sondern in Kombination mit sonstigen Überwachungsmaßnahmen erhält. Das ist jedoch auch der Grund, wieso Fischers Argumentation nicht trägt. Die Vorratsdatenspeicherung, zumal nur die auf IP-Adressen begrenzte, ist ein Teilelement in einem mittlerweile hochkomplexen sicherheits- und strafverfolgungsbehördlichen Instrumentarium aus (Quellen-)TKÜ, Online-Durchsuchung, großem und kleinem Lauschangriff, Rasterfahndung, Bestandsdatenauskunft, V-Personen, Observation und vielem mehr. Wieso gerade sie den entscheidenden sicherheitsbehördlichen Nutzen bringen soll, der derart bedeutsam ist, dass ein Wegfall ein verfassungswidriges Nichterfüllen staatlicher Schutzpflichten mit sich bringen würde, erklärt Fischer nicht. Vielmehr gesteht er selbst ein, dass die reine vorratsmäßige Speicherung von IP-Adressen nicht „der Türöffner schlechthin“ sei.

Das Problem der Konstitutionalisierung politischer Diskursräume

Paradoxerweise führt Fischers Ansatz gerade zu dem, was Sicherheitsrechtsexperten schon lange bemängeln – der Übernahme (sicherheits-)rechtspolitischer Debattenräume durch verfassungsrechtliche Detailvorgaben. Die europaweite sicherheitsverfassungsgerichtliche Rechtsprechung hat den grundrechtsintensiven Teil der heimlichen Überwachungsmaßnahmen mittlerweile derart nuancenreich auskonturiert, dass eine rechtspolitische Debatte darüber, welche Maßnahmen im Konkreten in einer demokratischen Gesellschaft notwendig und angemessen sind, kaum noch stattfinden kann. Führte man zusätzlich zu den bereits bestehenden Begrenzungen „nach oben“ nun auch noch eine statische Grenze „nach unten“ ein, hat sich diese Debatte vollends erledigt. In diesem Fall hätte der Gesetzgeber formal betrachtet noch eine Wahl bezüglich der zu nutzenden Mittel und deren konkrete Ausgestaltung, jedoch würden diese entweder den sicherheitsverfassungsrechtlichen Eingriffsschwellen- und Prozeduralvorgaben von EuGH und BVerfG nicht mehr genügen oder die staatliche Schutzpflichten verletzen, sodass er letztlich beim jetzigen Status Quo verweilen müsste. Der sicherheitspolitische Diskurs hätte sich damit endgültig erledigt, Wahlprogramme von Parteien könnten diesen Punkt künftig vollends von ihrer Agenda streichen: denn Entscheidungsspielräume blieben ihnen ohnehin verwehrt.


SUGGESTED CITATION  Benamor, Sofiane: Staatliche Schutzpflichten im Kontext der Vorratsdatenspeicherung: Zur Konstitutionalisierung sicherheitspolitischer Debattenräume, VerfBlog, 2022/11/07, https://verfassungsblog.de/staatliche-schutzpflichten-im-kontext-der-vorratsdatenspeicherung/, DOI: 10.17176/20221107-215658-0.

3 Comments

  1. Jan Mi 9 Nov 2022 at 15:41 - Reply

    Ein sehr interessanter Beitrag! Jetzt wird die Debatte zur Vorratsdatenspeicherung offenbar endlich in einer Art und Weise geführt, die dem Urteil des EuGH in seiner ganzen Breite Rechnung trägt. Denn die Entscheidung hat die Bedeutung der Vorratsdatenspeicherung grundsätzlich anerkannt und „nur“ ihre konkrete Ausgestaltung verworfen. Ich habe den Text von Herrn Fischer allerdings so verstanden, dass die Strafverfolgung in zahlreichen Fällen nicht möglich sein soll, wenn es an den durch die Vorratsdatenspeicherung zu sichernden Informationen fehlt. Damit würde der Opferschutz doch insoweit tatsächlich „erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben“ – und das wäre genau die Situation, in der das Bundesverfassungsgericht eine Regelungspflicht annimmt, wie Herr Benamor in seinem Beitrag schreibt. Wenn zum Schutz des Lebens schon die Strafbarkeit der Abtreibung zwingend erforderlich sein soll (die Abschreckungsfunktion einer solchen Strafnorm ist mehr als fragwürdig) – Herr Benamor verweist aber auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Schwangerschaftsabbruch -, gilt das dann nicht erst recht für die Vorratsdatenspeicherung? Herr Benamor betont selbst, dass die Studien, die die Notwendigkeit der Vorratsdatenspeicherung in Zweifel ziehen, fragwürdig sind. Zudem sind diese schon über zehn Jahre alt. Kann in der heutigen Zeit, in der sich die Kriminalität immer mehr ins Internet verlagert bzw. netzbezogen erfolgt, tatsächlich auf diesen Ermittlungsansatz verzichtet werden? Seriöse Untersuchungen über den tatsächlichen Umfang der Regelungslücke wären jedenfalls wünschenswert.

    • F. Müller Do 10 Nov 2022 at 18:23 - Reply

      „Herr Benamor betont selbst, dass die Studien, die die Notwendigkeit der Vorratsdatenspeicherung in Zweifel ziehen, fragwürdig sind. Zudem sind diese schon über zehn Jahre alt. Kann in der heutigen Zeit, in der sich die Kriminalität immer mehr ins Internet verlagert bzw. netzbezogen erfolgt, tatsächlich auf diesen Ermittlungsansatz verzichtet werden?“

      Der Denkfehler in der Argumentation ist, dass nicht die Nichtwirksamkeit bewiesen werden muss, sondern für eine Maßnahme, die Grundrechte einschränkt, umgekehrt ein Nachweis der Wirksamkeit nötig ist. Man kann nicht auf Verdacht Grundrechte einschränken, das wäre nicht verhältnismäßig.

      Wenn es nach so langer Zeit der Debatte dafür immer noch keine überzeugenden Nachweise gibt, dann legt das übrigens eher nahe, dass es nicht sehr weit her sein kann mit der Wirksamkeit.

    • Sofiane Benamor Do 10 Nov 2022 at 20:41 - Reply

      Haben Sie vielen Dank für Ihre konstruktiven Gedanken! Fischers Text war leider reichlich kurz, sodass stellenweise abweichende Interpretationen wohl nicht zu vermeiden. Das ist natürlich dem Format geschuldet, die Komplexität des Themas wird man wohl so nicht abschließend erfassen können.

      Was die Schutzverpflichtung angeht, verstehe ich Ihre Argumentation gut. ich würde dagegenhalten, dass das BVerfG in seiner Judikatur seit dem 1. Schwangerschaftsabbruch-Urteil zugunsten der gesetzgeberischen Prärogative „aufgeweicht“ hat. Eine tatsächlich festgestellte Schutzpflichtverletzung ist mir nur im Zwangsbehandlungsbeschluss v. 2016 (BVerfGE 141, 313 – https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv142313.html) bekannt, auch dort musste der Gesetzgeber aber konkretisierend tätig werden.

      Wahrscheinlich ist es zweckmäßig, die Debatte zweistufig zu führen: Zunächst einmal, müsste empirisch fundiert geklärt werden, welchen Nutzen die VDS objektiv eigentlich hat. Die Studien, welche die Effektivität der VDS in Zweifel ziehen, haben mitunter problematische Datenlagen, das stimmt. Für die VDS hingegen sprechen i.d.R. nur vereinzelte Aussagen von Behördenvertretern, etwa BKA Präsident Münch in ZRP 2015, 1 ff. , Degenkolb, Kriminalistik 2015, 598 ff. oder . BKA-Präsident a.D. Schönwald, Deutsche Polizei 2015, S. 9 f. Insoweit sind wir uns also völlig einig: Es braucht weitere empirische Untersuchungen mit solidem Datenfundament.

      Sollte man dann die Effektivität festgestellt haben, wäre immer noch die Frage der Verkürzung des legislativen Gestaltungsspielraumes zu klären. Sollte sich die Bundesregierung tatsächlich nur für ein Quick-Freeze-Verfahren entscheiden, kann sie wirklich zur IP-VDS gezwungen werden? Für mich sind die Wertungen aus dem von mir zitierten Schleyer-Urteil recht klar und auch heute noch gültig: Eine Verengung auf ein singuläres Mittel kann in solchen Kontexten nicht hergeleitet werden, da der Gesetzgeber dynamisch auf vielfältige Bedrohungslagen reagieren können muss. Sicherlich, die Entscheidung fiel zum einen in einer Nachtsitzung unter sehr besonderen Umständen und zum anderen ging es konkret um „terroristische Bedrohungen“. Die „Vielfalt singulärer Lagen“, die im Urteil (Rn. 16) angesprochen wird, gilt jedoch auch im Kontext der VDS.

      Damit wären wir „nur“ bei der Frage, ob es rechtspolitisch klug und geboten wäre, die verfassungs- und unionsrechtlich zulässigen Formen der VDS, d.h. allgemeine und unterschiedslose IP-VDS und nach obj. Kriterien differenzierte Verkehrs- und Standortdaten-VDS einzuführen. Hier würde ich momentan tatsächlich auch zu einem „Ja“ tendieren, wenn auch mit Fragezeichen.

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