12 August 2022

Von der Freiheit der Zukunft auf den Boden der Tatsachen

Die Klimabilanz des Sommers

Hitze und Dürre kennzeichnen den Sommer 2022. Waldbrände in Spanien, Portugal, Frankreich, Italien, Tschechien und auch Deutschland sind Symbol für die Folgen der Klimakrise. Hitzewellen sind bereits heute wahrscheinlicher und intensiver. Die Auswirkungen auf den Menschen sind unübersehbar. Tausende Hitzetote wurden aus Europas Süden gemeldet. Dazu kommen Ernteausfälle, die Rationierung von Trinkwasser und Einschränkungen der Industrie wegen mangelndem Kühlwasser (z.B. AKWs) und reduzierter Transportkapazitäten der Frachtschifffahrt.

Als Folge verschärfen sich die ökonomischen und sozialen Auswirkungen des Angriffskrieges Russlands gegen die Ukraine. Sinkende Flusspegel führen zu höheren Frachtkosten und damit zu geringer Verfügbarkeit und steigenden Preisen von Grundnahrungsmitteln und Energieträgern. In Deutschland mussten erste Kohlekraftwerke wegen fehlenden Kohlenachschubs die Energieproduktion vorübergehend drosseln.

Bekämpft die Klimakrise sich selbst? Kommt die durch Russland provozierte Verknappung fossiler Energieträger am Ende dem Klimaschutz zu Gute? Wohl nicht – solange die deutsche Politik versucht, mit der Gießkanne gegenzusteuern: Stichwort Tankrabatt (zu dessen möglicher Unvereinbarkeit mit den Klimaschutzverpflichtungen des Art. 20a GG: Groß). Auch die nun beschlossene „Gnadenfrist für die Kohlekraft“ fällt wohl unter diese Rubrik. Hier droht ein Verstoß gegen die im Klimaschutzgesetz geregelten sektoralen Jahresemissionsmengen für den Energiesektor.

Fehlende Umsetzung des Klimaschutzgesetzes bei gleichzeitig immer stärker sichtbaren Klimawandelschäden, so sieht die Bilanz des Sommers aus. Dabei lag im vergangenen Jahr – beflügelt durch den Klimabeschluss des Bundesverfassungsgerichts – ein Hauch Hoffnung in der Luft, die Freiheit der Zukunft juristisch abzusichern. Doch auch in Zeiten innereuropäischen Krieges und unterhalb luftiger Höhen kreativer Verfassungsinterpretation kann das Recht eine Rolle im Umgang mit Umsetzungsdefiziten und dem Umgang mit Klimawandelfolgen spielen.

„Gnadenfrist für die Kohlekraft“

Mit dem „Ersatzkraftwerkbereitstellungsgesetz“ hat der Bundestag am 7. Juli eine Änderung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) beschlossen. Danach werden bestehenden Stein- und Braunkohlekraftwerken für einen befristeten Zeitraum (bis 31. März 2024) zusätzliche Erzeugungskapazitäten zur Verfügung gestellt. Dem Gesetzgeber war klar, dass sich dies negativ auf die Klimabilanz auswirken wird. Trotzdem sollen Vorschläge für Ausgleichsmaßnahmen erst nach einer Evaluation zum 30. Juni 2024 erarbeitet werden. Wie hoch der zusätzliche Ausstoß an Treibhausgasen sein wird, lässt sich schwer prognostizieren. Für das Jahr 2022 erwartet etwa Simon Müller, Deutschland Direktor von Agora Energiewende, einen zusätzlichen Ausstoß von 20-30 Millionen Tonnen Emissionen.

Sollte es so kommen, droht ein Verstoß gegen das im Klimaschutzgesetz (KSG) festgelegte sektorale Jahresminderungsziel für die Energiewirtschaft. Für das Jahr 2022 beträgt dieses 257 Millionen Tonnen CO2-Äquivalent (§ 4 I Nr. 1 i.V.m. Anlage 2 KSG). Der Energiesektor schlug nach Angaben des Umweltbundesamtes im Jahr 2021 mit 247 Millionen Tonnen CO2-Äquivalent zu Buche. Mit den Treibhausgasemissionen aus der zusätzlichen Kohleverstromung könnte es für 2022 eng werden.

Welche Folgen hätte ein solcher Verstoß?

Werden sektorale Jahresemissionshöchstmengen überschritten, verpflichtet das KSG das zuständige Ministerium zum Auflegen eines „Sofortprogramms“ (§ 8 I iVm 4 IV KSG). Für das Jahr 2021 mussten etwa das Verkehrsministerium und das Bauministerium solche Programme auflegen. Aktuell prüft der Expertenrat für Klimafragen, ob die Sofortprogramme ausreichend sind. Eine Veröffentlichung ist für den 28. August geplant. Für den Energiesektor greift die Pflicht zur Vorlage eines Sofortprogramms allerdings erst für das Berichtsjahr 2023 (§ 8 Abs. 4 KSG).

Sind die Klimaziele und Jahresemissionsmengen des KSG nur „heiße Luft“? Wenn es nach der Konzeption des Gesetzgebers geht, wohl ja. Das KSG erkennt ausdrücklich keine „subjektiven Rechte oder klagbare Rechtspositionen“ an (§ 4 I S. 10 KSG). Über die formale Verankerung der Schutznormlehre hinaus wird hier der Versuch unternommen, auch Verbandsklagen auszuschließen.

Dieser Ausschluss ist allerdings schwerlich mit der sehr weitgehenden – aber nicht ultra vires – Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Aarhus-Konvention vereinbar (insbesondere Braunbär I und Protect). Danach darf das innerstaatliche Recht nicht so ausgestaltet sein, dass Umweltverbänden die Möglichkeit genommen wird, Verstöße gegen Unionsumweltrecht und dadurch geprägtes nationales Recht effektiv überprüfen zu lassen. Das Klimaschutzgesetz dient auch der Umsetzung unionsrechtlicher Zielvorgaben (§ 1 S. 2 KSG). Die Anpassung der nationalen Klimaschutzziele infolge der Klimaentscheidung des Bundesverfassungsgerichts dürfte auch im Hinblick auf eine erwartete Verschärfung der unionsrechtlichen Vorgaben erfolgt sein. Folglich gilt der pauschale Ausschluss „klagbarer Rechtspositionen“ – mit der überwiegenden Auffassung in der Literatur – jedenfalls für Umweltverbände nicht.

Das geltende Recht gewährt Umweltverbänden danach zumindest die Möglichkeit, gegen Klimaschutzprogramme (§ 9 KSG) sowie deren Unterlassen vorzugehen. Denn Klimaschutzprogramme sind SUP-pflichtig (Anhang 5 UVPG) und fallen damit in den Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (§ 1 I S. 1 Nr. 4a und § 2 I, IV Nr. 2 UmwRG). Entsprechende Klagen gegen die Bundesregierung sind für den Verkehrssektor und sektorübergreifend bereits seit längerem vor dem OVG Berlin-Brandenburg anhängig.

Inwiefern weitere Verbandsklagerechte bestehen, etwa auf Erlass von Sofortprogrammen oder gegen die unzureichende Berücksichtigung von Klimaschutzbelangen (§ 13 KSG), ist zweifelhafter, da der Anwendungsbereich des UmwRG diese nicht explizit erfasst. Einen solchen Ausschluss würde der EuGH aber mit einiger Wahrscheinlichkeit als unionsrechtswidrig erachten, da nach der Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 3 Aarhus-Konvention i.V.m. Art. 47 GRCh alle Verstöße gegen unionsrechtlich geprägtes Umweltrecht durch nationale Umweltverbände angreifbar sein sollen. Entsprechende Änderungen des Prozessrechts sind angezeigt. Notfalls zeigen sich auch die Verwaltungsgerichte bereit, durch Auslegung und richterliche Rechtsfortbildung dem Unionsrecht zur effektiven Anwendung zu verhelfen.

Grundrechtlicher Rechtsschutz gegen unzureichende Umsetzung

Ein unmittelbar auf Grundrechte gestützter Rechtsschutz Einzelner ist sowohl vor den Verwaltungsgerichten als auch vor dem Bundesverfassungsgericht denkbar. Die Frage, ob zunächst der Verwaltungsrechtsweg einzuschlagen ist, dürfte davon abhängen, inwiefern die Umsetzung des KSG wiederrum gesetzlicher Vorgaben bedarf. Die Verwaltungsgerichte können den Gesetzgeber bekanntlich nicht zum Erlass förmlicher Gesetze verpflichten. Erscheint es dagegen möglich Klimaziele und Jahresemissionsmenge auch durch nicht-förmliche Maßnahmen einzuhalten, ist nach der Rechtsprechung des VG Berlin die allgemeine Leistungsklage einschlägig. Durch einfaches Gesetz kann grundrechtlich begründeter Rechtsschutz nicht ausgeschlossen werden. Im Übrigen stellt die Ausschlussklausel im KSG nur klar, dass das Gesetz selbst keine subjektiven Rechte schafft – nicht aber, dass solche Rechte nicht aus dem Grundgesetz ableitbar sind.

Dass klimarechtliche Zielvorgaben unzureichend umgesetzt werden, kann gegen grundrechtliche Schutzpflichten aus Art. 2 II S. 1 und Art. 14 I GG verstoßen (Klimabeschluss Rn. 169 ff.) und ist auch im Rahmen der eingriffsähnlichen Vorwirkung relevant. Das Bundesverfassungsgericht betont aber, dass die nationalen Ziele aus § 3 I KSG keine „maßstäbliche Konkretisierung des Klimaschutzauftrags aus Art. 20a GG“ (Rn. 238) sind und im Übrigen das Reduktionsziel für 2030 durch Kompensationen erreichbar ist und entsprechende Nachholungspflichten bestehen (§ 4 III S. 1 KSG).

Dennoch dürften die Überschreitung nationaler Klimaziele und der zulässigen Jahresemissionsmengen, jedenfalls ab einer gewissen Schwere und Dauer, grundrechtlich rechtfertigungsbedürftig werden. Die Essenz der Rechtsfigur der eingriffsähnlichen Vorwirkung ist es gerade, eine verhältnismäßige intertemporale Lastenverteilung zu erreichen. Da ein Überschreiten der jährlichen Treibhausgashöchstmenge in einem Sektor mit den zulässigen Mengen der Folgejahre verrechnet wird, verschiebt sich die Reduktionslast auf zukünftige Generationen – mit den vom BVerfG beschriebenen Folgen für, allerdings recht unbestimmt gebliebene, „Freiheitsrechte“. Gleichzeitig führt der wiederholte Aufschub und Rechtsbruch zu Vertrauensverlust und konterkariert damit die vom Bundesverfassungsgericht betonte Vorhersehbarkeit und die Schaffung von Anreizwirkungen für Wirtschaft und Verbraucher*innen (Rn. 248, 252-254, 258).

Von der Prävention zur Folgenbewältigung

Das Klimarecht kann die Folgen der Klimakrise nicht mehr vollständig verhindern. Es kann aber zur Folgenbewältigung und vielleicht sogar zur Klärung der vielfach aufgeworfenen (Staats-) Haftungsfragen beitragen. Zunächst aber zur Klimafolgenbewältigung im engeren Sinne. Klimaanpassung ist – ebenso wie präventiver Klimaschutz – Teil der grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 GG (Klimabeschluss Rn. 157 ff.). Da durch Klimaanpassungsmaßnahmen die Folgen aber nur abgemildert werden können, haben diese Maßnahmen gegenüber dem Klimaschutz nur eine ergänzende Funktion. Angesichts der begrenzten globalen Erfolge im Klimaschutz dürfte die Bedeutung der Klimafolgenbewältigung in Zukunft jedoch erheblich an Bedeutung gewinnen.

Anders als für das hippe Klimaschutzrecht ist die Rolle von Recht zur Stärkung der gesellschaftlichen „Klimaresilienz“ bisher weitaus weniger erforscht (erste Ansätze finden sich etwa hier, hier, hier und hier). Ein Grund dafür mag die schwere numerische Erfassbarkeit von Klimaanpassungszielen sein. Sie bleiben völkerrechtlich und unionsrechtlich formuliert weitgehend konturlos. In Deutschland hat bisher ausschließlich Nordrhein-Westfalen ein eigenständiges Klimaanpassungsgesetz (KlAnG) erlassen, das als Blaupause für ein geplantes Bundesklimaanpassungsgesetz dienen könnte. Zweck des Gesetzes ist es, drohende Schäden zu verringern und die Klimaresilienz zu steigern (§ 1 I KlAnG). Zentrale Inhalte sind Zielvorgaben, ein Berücksichtigungsgebot und die Pflicht, einen Beirat für Klimaanpassungsfragen einzusetzen.

Wie sieht es mit der Durchsetzbarkeit des Gesetzes aus? Zwar beinhaltet das KlAnG, anders als das KSG NRW (§ 3 III), keine Klageausschlussklausel und die Ziele sind für die Landesregierung verbindlich (§4 I iVm § 3 KlAnG NRW). Allerdings sind die Ziele sehr offen formuliert und werden auch in der Klimaanpassungsstrategie nicht juristisch präzise definiert (einen Konkretisierungsauftrag enthält § 8 II S. 1 KlAnG NRW). Das Gesetz kennt keine Sofortprogramme oder ähnliches, sondern lediglich ein Monitoring, dessen Ergebnisse immerhin veröffentlicht werden müssen und die Grundlage für die Fortschreibung der Klimaanpassungsstrategie bilden (§ 9 I S. 2 KlAnG NRW).

Daneben haben Klauseln zur Klimawandelanpassung in zahlreiche Einzelgesetze Einzug gefunden, etwa in das Baugesetzbuch, das Raumordnungsgesetz und das Wasserhaushaltsgesetz. Insofern handelt es sich beim Klimawandelanpassungsrecht um eine Querschnittsmaterie, dessen Vorschriften sich allerdings weitgehend auf vage gehaltene Berücksichtigungsgebote beschränken. Inwiefern diese Berücksichtigungsgebote in der Praxis zur Stärkung der Klimaresilienz beitragen, oder ob sie durch andere berücksichtigungsfähige Belange übertrumpft werden, lässt sich derzeit noch nicht absehen.

Trotz dieser rechtlichen Entwicklungen stellt sich der status quo politisch als unbefriedigend dar. Gleichzeitig fehlt es an rechtswissenschaftlicher Durchdringung der Problemkreise, um klare Handlungsempfehlungen abzugeben. Ein Ansatzpunkt könnte die Hinwendung zu einer adaptiven, reflexiven und flexibleren Governance sein, wie sie etwa im US-amerikanischen Schrifttum vorgeschlagen wird. Die rechtliche Konkretisierung der Anpassungsziele sollte dabei aber nicht aus den Augen verloren werden. Eine der zentralen Fragen ist etwa, auf welches Klimaszenario sich Deutschland einstellen sollte: Auf das vom KSG anvisierte 1.5 Grad Ziel oder doch auf ein aktuell realistischeres Szenario deutlich über 2.0 Grad, das auch die Überschreitung von Kipppunkten und deren schwer absehbare Folgen für das Erdsystem befürchten lässt? Im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene Anreizwirkung, sollte der Gesellschaft ein realistisches Bild des notwendigen Anpassungsbedarfs vermittelt werden.

Ausblick

Das Klimaschutzrecht hat schärfere Zähne als teilweise angenommen. Die multiplen und additiven Krisen mögen es als politisch opportun erscheinen lassen, Errungenschaften für Klima-, Arten– und Strahlungsschutz zurückzufahren. Das Klimaschutzrecht verlangt dann aber Kompensationsmaßnahmen an anderer Stelle, die rechtlich eingefordert werden können. Sollte die Energiewirtschaft, in der Folge zusätzlicher Kohleverstromung, die Jahresemissionsmenge für 2022 oder die Folgejahre reißen, ist mit weiteren Klimaverbandsklagen zu rechnen.

Eine gegen unzureichende Reduktionsmaßnahmen gerichtete Klimaverfassungsbeschwerde – zusätzlich zu der seit Anfang 2022 wiederum gegen das KSG anhängigen Beschwerde – dürfte dagegen momentan noch wenig Aussicht auf Erfolg haben. Jedenfalls im Hinblick auf den zurückgenommenen gerichtlichen Kontrollmaßstab des Bundesverfassungsgerichts erscheint die Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten und der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer gerechten intertemporalen Lastenverteilung noch nicht evident genug.

Daneben gilt es für die Rechtswissenschaft einen stärkeren Fokus auf die Klimafolgenbewältigung zu setzen. Auch wenn das Klimaanpassungsrecht etwas bodenständiger wirkt als das Klimaschutzrecht mit seinen global geprägten und stark normativen Fragestellungen.  Wie aktuelle Extremwetterereignisse zeigen, wird Klimaschutz allein nicht (mehr) ausreichen, um einen effektiven Grundrechtsschutz zu erreichen.