09 Juli 2017

Warum das Grundgesetz die Ehe für alle verlangt (II)

1. Es ist auch aus grundrechtlicher Sicht ein Grund zu feiern, dass der Bundestag die Ehe für alle beschlossen hat. Das Grundgesetz steht der Ehe für alle nicht nur nicht entgegen, sondern es verlangt sie sogar. Das folgt aus dem Gleichheitsgrundrecht, dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung und dem Menschenwürdekern des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes unterstützt dieses Ergebnis, wenn man nicht nur die konkreten Anwendungsvorstellungen der damaligen Akteure in den Blick nimmt, sondern auch ihren Willen ernst nimmt, Freiheit und Gleichheit als entwicklungsoffene Grundsatznormen zu normieren.

In einem Beitrag kurz vor der Abstimmung habe ich versucht, diese Thesen zu begründen. Erfreulicherweise ist er auf lebhafte Reaktionen gestoßen: Während meine Argumentation bei Wolfang Janisch in der Süddeutschen auf Anklang stieß, hat Uwe Volkmann allerdings daran – mit gewichtigen Argumenten – ebenso scharfe wie grundlegende Kritik geübt: Die Verfassung sei kein „Schrein ewiger Wahrheiten“ von 1949, sondern diene dazu, aktuelle Probleme zu lösen. Es liege in Wahrheit ein Fall des „Verfassungswandels“ vor, den es gelte, ehrlich zuzugeben: „Bekennen wir uns doch einfach dazu.“, so sein Plädoyer (s. auch den zweiten Teil hier). Christian Geyer-Hindemith hat sich Volkmann in der Frankfurter Allgemeinen mit Vehemenz angeschlossen – und auch Renate Künast twitterte Zustimmung: „Lesenswert. Die Verfassung ist kein Schrein.“

Wann schaffen es verfassungsrechtliche Methodenfragen schon mal auf so prominente Plätze in der medialen Tagesdebatte? Grund genug, auf die erhobenen Einwände zu erwidern und die Thesen etwas zu vertiefen.

2. Für die Verfassungsmäßigkeit der Ehe für alle haben sich nach dem Bundestagsbeschluss etwa auch Frauke Brosius-Gersdorf und Christoph Möllers ausgesprochen (s. an früheren Stellungnahmen namentlich Katharina Mangold, etwa hier und hier, und Christoph Goos, S. 39 [44]: „In a society based on ‚equal dignity‘ it is illegitimate to exclude individuals only because of personality traits that are objectively immutable or experienced as being immutable. This is the reason why the exclusion of gays and lesbians from marriage is indeed, as the U.S. Supreme Court rightly points out, a problem of equal dignity.“).

Es ist schön, dass auch Volkmann dem im Ergebnis zuzustimmen scheint, so dass ich mit ihm anscheinend „nur noch“ über den Weg streite, auf dem dieses Ergebnis zu begründen ist. Volkmann prognostiziert zudem auch, man könne sich „nur schwer vorstellen“, dass die Ehe für alle vor dem Bundesverfassungsgericht scheitert. Matthias Jestaedt geht mit seiner Prognose in der Frankfurter Allgemeinen sogar noch einen Schritt weiter. Obwohl er selbst ein Gleichstellungsverbot (oder Abstandsgebot) „nicht nur von der Entstehungsgeschichte her“ für naheliegend hält, geht er davon aus, das Bundesverfassungsgericht werde die „hundertprozentige Gleichstellung“ der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft nicht nur „nicht beanstanden, sondern womöglich sogar für vom Gleichheitssatz her geboten erachten“.

Natürlich ist Volkmann (wie immer) in vielem zuzustimmen: Die Verfassung ist kein „Schrein ewiger Wahrheiten“, sondern Produkt ihrer Zeit. Sie gilt immer nur „kraft und aus der Anerkennung der Verfassungsgemeinschaft, die aktuell unter ihr lebt“. Es gibt auch keinen „normlogischen, selbstevidenten oder sonst wie zwingenden Vorrang“ einer historischen Interpretation, sondern „immer nur Argumente, die innerhalb der gegenwärtig bestehenden Praxis vorgebracht werden und vor ihr bestehen müssen“.

Nichts davon sollen allerdings meine Thesen zu einem Living Originalism unter dem Grundgesetz und seinen Konsequenzen für die „Ehe für alle“ bestreiten. Das wäre ein grundlegendes Missverständnis. Nein, diese Thesen – die im Kern aus meiner Freiburger Habilitationsschrift stammen und dort näher entwickelt werden – sollen die Sprachabhängigkeit, Wandelbarkeit und Wertebezogenheit der interpretativen Praxis des Rechts nicht leugnen. Sie verstehen sich vielmehr als ein Beitrag zu der Debatte darüber, wie wir uns heute zu dem Verfassungstext von 1949 und zu seiner Geschichte verhalten sollen.

Wenn genug unter uns Menschenwürde, Verfassungsstaat und Demokratie für überholte Ideen halten, dann wird das Grundgesetz seine Verbindlichkeit verlieren. Nur unsere gegenwärtige Überzeugung, mit Vergangenheit verbunden zu sein, kann dem Recht und der Verfassung über die Zeit hinweg ihre Dauer verleihen. Wenn Volkmann (mit Jefferson) fragt, aus welchem Recht die Lebenden an die Entscheidungen von Menschen gebunden sein sollen, die schon lange tot sind, so lautet die Antwort also: Es bindet uns nichts Totes uns an ihre Entscheidungen – sondern unsere lebendige Verbundenheit mit ihnen, unsere eigene Überzeugung, dass wir etwas Wertvolles mit ihnen teilen, dass sie uns ein bewahrenswertes Erbe hinterlassen haben, das wir nicht verschleudern sollten.

Die Verfassung ist zwar kein „Schrein“. Sie ist aber ein Erfahrungsspeicher. Sie speichert historische Unrechtserfahrungen, an die es erinnern und deren Wiederholung es entgegenwirken soll. In Deutschland speichert sie besonders auch die Erfahrung der Verführbarkeit der Gesellschaft. Mit einer demokratischen Verfassung bindet die Gesellschaft sich selbst, so wie Odysseus sich an den Schiffsmast fesseln ließ, um dem Gesang der Sirenen nicht zu folgen. Das Grundgesetz sollte nicht zuletzt die Rechte von Minderheiten vor den wechselnden Augenblicksstimmungen der Mehrheit schützen. Wenn der Wandel der gesellschaftlichen Auffassungen, an dem Volkmann die Verfassung ausrichten will, einmal in die andere Richtung gehen sollte, wenn eine große Mehrheit die „Ehe für alle“ in Umfragen wieder ablehnt, soll sie dann, nachdem sie ihm zufolge erst verfassungswidrig war und dann verfassungsgemäß wurde, erneut verfassungswidrig werden?

Das Grundgesetz normiert wertentscheidende Grundsatznormen und konkretere Regeln, deren Geltung wir nicht ohne Not einfach deshalb in Frage stellen sollten, weil die gesellschaftlichen Auffassungen dazu sich geändert haben.

Zu den konkreteren Regeln, die das Grundgesetz aufstellt, gehören gerade auch die über Verfahren und Form der Verfassungsänderung. Sie stellen, worauf Jestaedt zu Recht hinweist, bereits einen demokratischen Weg dafür bereit, die Verfassung zu „wandeln“. Sie sollen dem Mütchen der Mehrheitsstimmung Gelegenheit geben sollen, sich etwas abzukühlen, bevor seine Stimmungen zu geltendem Verfassungsrecht werden. Wenn uns die Festsetzungen der Verfassung nicht mehr passen, dann kann eine Zwei-Drittel-Mehrheit von Bundestag und Bundesrat (Art. 79 II GG) sie ändern, wobei sie das Textänderungsgebot zu beachten hat (Art. 79 I 1 GG):

Das Grundgesetz kann nur durch ein Gesetz geändert werden, das den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt.

Für einen Verfassungswandel, wie ihn Volkmann befürwortet, kann deshalb von vornherein nur dort Raum sein, wo das Grundgesetz dadurch gerade nicht „geändert“, sondern lediglich im Rahmen seiner Vorgaben näher konkretisiert wird. Verfassungswandel ist dafür aber ein irreführender Begriff. Verfassungsfortbildung oder rechtsfortbildende Verfassungskonkretisierung wären bessere.

Eine solche schöpferische Verfassungsfortbildung mag in bestimmten Fällen sowohl unausweichlich als auch kraft Delegation durch das Grundgesetz zulässig sein. Sie kann womöglich auch, trotz ihres schöpferischen Charakters, als ein hermeneutisches Unternehmen begriffen werden, wie Ralf Poscher hier im Einzelnen zeigt.

Und ja, wo Verfassungsfortbildung betrieben wird, da sollte sie auch redlich offengelegt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat das etwa mit Blick auf die Grenze von 15 Überhangmandaten getan, zu der es folgendes festgehalten hat:

Der Senat ist sich bewusst, dass die Zahl von 15 Überhangmandaten als Akt richterlicher Normkonkretisierung nicht vollständig begründet werden kann. (BVerfGE 131, 316 [370]; Hervorh. hinzugef.).

Das Gericht hat zwar im Wege der Verfassungsauslegung aus der Wahlgleichheit abgeleitet, dass es eine Obergrenze als solche geben müsse (worüber man streiten kann). Zugleich hat es aber offen gesagt, dass sich die Zahl 15 nicht schon in der Verfassung „finden“ lässt, sondern dass es sie selbst im Wege normkonkretisierender Rechtsfortbildung festgesetzt hat.

Soll das Gericht Vergleichbares auch mit Blick auf die „Ehe für alle“ tun? Etwa in dieser Form:

Der Senat ist sich bewusst, dass der grundrechtliche Schutz der gleichgeschlechtlichen Ehe, den er hiermit in einem Akt richterlicher Normkonkretisierung zu geltendem Verfassungsrecht erhebt, nicht im Wege der Verfassungsauslegung begründet werden kann?

3. Aus Respekt vor dem demokratischen Verfassungsgeber sollte zur Verfassungsfortbildung nur dann Zuflucht genommen werden, wenn sie wirklich unabdingbar wird.

Rechtsfortbildung wird nicht immer schon dann notwendig, wenn die Auslegung kein zwingendes, eindeutiges, nicht mit guten Gründen bezweifelbares Ergebnis ergibt (wie Kelsen meinte) – also in allen schwierigen Fällen. Nein, ein Auslegungsergebnis ist schon dann hinreichend begründet, wenn in der Abwägung die Gründe dafür die Gründe dagegen überwiegen – und sei es auch nur um einen Hauch. Die Verfassungsinterpretin sollte ihre Waffen deshalb nicht strecken, bevor sie das juristische Handwerkszeug der Auslegung nicht (in den Grenzen des Praktikablen) ausgeschöpft hat (Grundsatz der Ausschöpfung der Auslegungsmittel).

In Deutschland ist zu Recht weithin anerkannt, dass zu diesem Handwerkszeug als eines unter mehreren Auslegungsmitteln auch die entstehungsgeschichtliche Auslegung gehört. Sie kann helfen, Zweifel zu klären, wie sie die Auslegung nach Wortlaut und Sinnzusammenhang nicht selten lassen wird. Darin liegt weder ein in die deutsche Rechtskultur nicht passender „Fremdimport“ aus den Vereinigten Staaten noch ein Rekurs auf den Dezisionismus eines Carl Schmitt, für den die existenzielle Notwendigkeit der Verteidigung gegen den Feind stets Vorrang vor Normen jeglicher Art hatte. Gleiches gilt für das subjektiv-historische Auslegungsziel, für das Demokratie und Gewaltenteilung streiten (s. dazu nur Reimer [Rn. 255], Sauer [Rn. 28-32], Jestaedt [S. 349 ff.] und Böckenförde [S. 14-18]).

Volkmann ist zwar darin beizupflichten, dass gegen einen Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte solche Gründe sprechen können wie eine drohende „Überschätzung der Leistungsfähigkeit der Methode“ oder die „Manipulationsanfälligkeit der Quellen“. Ich unterliege auch nicht der Täuschung, dass die entstehungsgeschichtliche Auslegung einfacher oder neutraler oder weniger ideologieanfällig wäre als andere Auslegungsmittel. Es geht mir nicht darum, die Dinge zu vereinfachen, sondern gerade um eine möglichst umfassende Ermittlung des historischen Kontextes, in dem eine Norm entstanden ist.

Der Wert entstehungsgeschichtlicher Argumente lässt sich meines Erachtens jedoch nicht pauschal beurteilen. Wie viel die Entstehungsgeschichte zur Auslegung beitragen kann, lässt sich sinnvoll meist erst dann bemessen, wenn das konkret vorhandene Material gesichtet und bewertet wurde. Wer auf entstehungsgeschichtliche Argumente damit antwortet, die entstehungsgeschichtliche Auslegung pauschal in Frage zu stellen, anstatt sich auf die vorgebrachten Indizien konkret einzulassen, der verschenkt womöglich Erkenntnismöglichkeiten.

4. In meinem Beitrag vor der Bundestagsabstimmung habe ich argumentiert, dass stets sorgfältig geprüft werden muss, auf welcher Abstraktionsebene die verfassungsgebende Gewalt ihre Festsetzungen treffen wollte. Es ist dabei zwischen den konkreteren Anwendungsvorstellungen der verfassungsgebenden Gewalt und ihrem abstrakteren Normierungswillen zu unterscheiden.

Wenn der Gesetzgeber weit gefasste Begriffe verwendet, so kann es sein, dass er damit allgemeiner gehaltene Grundsätze normieren wollte, deren Reichweite gerade nicht auf seine eigenen konkreten Anwendungsvorstellungen beschränkt bleiben sollte.

Nach den konkreten Anwendungsvorstellungen der damaligen Zeit sollten die Grundrechte vermutlich für Menschen, die nicht heterosexuell orientiert sind, keinerlei Gleichstellungsansprüche begründen. Wenn man die Mitglieder des Parlamentarischen Rates damals danach gefragt hätte, ob die von ihnen normierten Grundrechte diese konkrete Folge haben sollen, so hätten sie das vermutlich empört von sich gewiesen. Weder werden sie damals die Strafbarkeit sexueller Handlungen zwischen Männern nach § 175 RStGB für verfassungswidrig haben erklären wollen, noch, erst Recht, irgendwelche weitergehenden Ansprüche für gleichgeschlechtliche Paare.

Ihr abstrakter Normierungswille griff jedoch zugleich weiter, wie ich versucht habe zu zeigen: Sie beschlossen weit gefasste Grundrechte auf Freiheit und Gleichheit, ohne deren Reichweite auf ihre eigenen konkreten Anwendungsvorstellungen begrenzen zu wollen – im Gegenteil, sie stellten ausdrücklich klar, dass diese Grundrechte ein gewisse Beweglichkeit besitzen sollten und dass sich ihre Auslegung im Wandel der Zeiten würde verändern können.

Wenn man sie also damals gefragt hätte, ob sie sich vorstellen können, dass spätere Generationen einen Konflikt zwischen ihren konkreten Anwendungsvorstellungen und ihrem allgemeineren Normierungswillen für die Grundsätze der Freiheit und Gleichheit sehen könnten, so hätten sie das vermutlich bejaht. Und wenn man sie gefragt hätte, was im Falle eines solchen Konfliktes Vorrang haben soll, ihre konkreten Anwendungsvorstellungen oder die allgemeinen Grundsätze, dann hätten sie vermutlich das gesagt, was sie im Verfassungstext auch niedergelegt haben: Freiheit und Gleichheit.

Als der Grundsatzausschuss seinen Entwurf der Grundrechte in der Presse veröffentlichte, übersandte der Staatsrechtslehrer Richard Thoma eine ausführliche Stellungnahme. Darin warnte er unter anderem davor, der Satz „Der Mensch ist frei“ könne, wörtlich verstanden, § 175 RStGB verfassungswidrig machen:

Legt man diesen Satz […] wörtlich aus, so hat er juristische Wirkungen von unabsehbarer Tragweite. Er modifiziert z.B. den § 175 RStGB dahin, daß ein zwischen Volljährigen in beiderseitiger Freiwilligkeit stattfindender homosexueller Verkehr fortan nicht mehr strafbar ist. (vgl. hier, S. 595; Hervorh. hinzugef.)

Im Grundsatzausschuss verlas v. Mangoldt dies (ibid.) – ohne dass man daraufhin davon Abstand genommen hätte, das allgemeine Freiheitsrecht zu normieren. Es ist also keineswegs so, dass es bis vor kurzem niemand aufgefallen wäre, dass die Diskriminierung gleichgeschlechtlichen Lebens mit dem Freiheitsgedanken der Verfassung unvereinbar sein könnte.

Man wird sich im Parlamentarischen Rat vermutlich damit beruhigt haben, dass die Schranke des „Sittengesetzes“, die Art. 2 I GG für das Freiheitsrecht vorsieht, § 175 RStGB rechtfertigen werde. Und genau darauf stützte das Bundesverfassungsgericht dann ja auch seine unrühmliches Urteil von 1957: „Gleichgeschlechtliche Betätigung verstößt eindeutig gegen das Sittengesetz.“ (BVerfGE 6, 389 [434]).

Aber zum einen ist gerade der Begriff des Sittengesetzes, wie der der guten Sitten (§ 138 I BGB) nicht nur ein denkbar entwicklungsoffener Begriff, sondern auch ein Begriff, dessen Missbrauchspotential schon damals diskutiert wurde und auf den das Bundesverfassungsgericht deshalb heute zu Recht praktisch nicht mehr zurückgreift. Ludwig Bergsträsser warnte schon damals vor dem „engstirnigen Sittenrichter“:

Man wir den Begriff ‚Sittengesetz‘ so weit auslegen, daß alle möglichen harmlosen Handlungen gegen das Sittengesetz verstoßen. Wir hatten früher in Deutschland solche Auseinandersetzungen. (hier, S. 608; s. auch S. 606)

Und zum anderen hat der Parlamentarische Rat gleichzeitig den Satz von der Gleichheit aller Menschen (Art. 3 I GG) und das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts (Art. 3 III GG) normiert, die, wie gesagt, einer Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare entgegenstehen und gegen die auch Freiheitsbeschränkungen, die auf das Sittengesetz gestützt werden sollen, nicht verstoßen dürfen: Die Gleichheitssätze sind gerade nicht unter die Schranke des Sittengesetzes gestellt.

5. Im Parlamentarischen Rat, so habe ich argumentiert, wird ein Abstandsgebot, wenn überhaupt, dann allenfalls gegenüber der „wilden“ Ehe zwischen Mann und Frau (dem „Konkubinat“) gewollt gewesen sein – gerade weil man sich damals vermutlich noch nicht konkret hat vorstellen können, dass sich eines Tages auch gleichgeschlechtliche Paare auf das Ehegrundrecht berufen würden.

Auch in Art. 6 I GG lag also schon deshalb „nicht eine bewusste Entgegensetzung“ zur Anerkennung gleichgeschlechtlicher Paare, weil eine solche Anerkennung damals „schlicht außerhalb des damaligen“ – konkreten – „Vorstellungshorizonts“ lag (vgl. zum Elternrecht aus Art. 6 II GG: BVerfGE 133, 59 [79] – Sukzessivadoption [2013]).

Aber selbst mit Blick auf die „wilde“ Ehe oder das „Konkubinat“ bleibt zu fragen, ob der besondere Schutz wirklich ein Abstandsgebot bedeuten sollte. Sollte Art. 6 I GG überhaupt eine Norm zur Verhinderung anderer Rechte – oder gar eine „Grundrechteverhinderungsnorm“ sein?

Das Bundesverfassungsgericht hat schon im Urteil zur Lebenspartnerschaft von 2002 die Entstehungsgeschichte mit Blick darauf näher untersucht und zu Recht festgehalten, dass sich daraus ein Abstandsgebot nicht herleiten lässt (BVerfGE 105, 313 [348-350]). Es hat dafür unter anderem darauf verwiesen, wie v. Mangoldt auf den Vorschlag des Deutschen Sprachvereins reagierte, statt vom „besonderen“ Schutz schlicht von „Schutz“ zu sprechen. Von Mangoldt sagte dazu im Grundsatzausschuss:

Zu Art. 7 a haben wir eine Forderung des Deutschen Sprachvereins, der diese Bestimmung nur anders formuliert haben will. Sachlich hat sein Vorschlag genau den gleichen Inhalt. Er hat das nur meiner Ansicht nach besser formuliert. […] Man könnte höchstens noch sagen, wie wir getan haben: ‚… stehen unter dem besonderen Schutz der Verfassung‘. Im Vorschlag des Sprachvereins heißt es: ‚… stehen unter dem Schutz der Verfassung.‘ Inhaltlich ist es genau dasselbe, aber in der Formulierung besser.“ (hier, S. 935, Hervorh. im Original kursiv)

Das spricht deutlich dafür, dass mit der Rede vom „besonderen Schutz“ schlicht der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe betont, nicht aber ein Schlechterstellungsgebot für andere Gemeinschaften normiert werden sollte.

6. Was ist aber mit dem Argument, dass ein Mann und eine Frau häufig zu zweit ein Kind zeugen können, während gleichgeschlechtliche Paare dies nicht können? Muss es aufgrund dieses biologisch bedingten Unterschieds nicht für einen engen verfassungsrechtlichen Ehebegriff und für ein Abstandsgebot sprechen, dass Art. 6 I GG „Ehe und Familie“ in einem Atemzug nennt?

In der Bundestagsdebatte am 30. Juni 2017 hat Gerda Hasselfeldt, die Vorsitzende der CSU-Landesgruppe, sich genau auf dieses Argument gestützt, als sie ihre Ablehnung des Gesetzes mit den Worten begründete: „Die Achtung, die Toleranz, die rechtliche Absicherung sind gegeben. Aber Ungleiches ist nun einmal nicht gleich.“ (s. hier, S. 25114; Hervorh. hinzugef.)

Sicherlich wird sich doch wenigstens diese Argumentation aus der fehlenden Fähigkeit gleichgeschlechtlicher Paare, zu zweit ein Kind zu zeugen, auf die Entstehungsgeschichte stützen können? Auch das ist zu verneinen. Denn man wollte im Parlamentarischen Rat kinderlose Ehen gerade nicht als Ehen „minderen Rechts“ verstanden wissen. Die Formulierung „Die Ehe … und die aus ihr wachsende Familie“ wurde genau deshalb abgeändert zu „und die mit ihr gegebene Familie“, woraus dann später schlicht „Ehe und Familie“ wurde.

Als v. Mangoldt erwog: „Oder wir können sagen: ‚mit ihr entstehende Familie‘.“, entgegnete Theodor Heuss, der spätere erste Bundespräsident, darauf:

Das ist falsch. Es gibt Ehen die keine Kinder haben. Sagen wir: ‚die mit ihr gegebene Familie‘.“ (s., auch für die beiden folgenden Zitate, hier, S. 828; Hervorh. jeweils hinzugef.)

Heuss setzte nach:

Es ist so, daß die Ehe, die kinderlos geblieben ist, sozusagen als solche minderen Rechts erscheinen könnte.

Und Otto Heinrich Greve pflichtete dem bei:

‚Mit ihr gegeben‘ ist deshalb besser, weil eine Familie gegeben sein kann, ohne daß die Familie aus der Ehe wächst. Ich denke an das Zusammenleben der Eltern mit Adoptivkindern. Auch das muß man als Familie bezeichnen, ohne daß die Familie aus der Ehe gewachsen ist. Ich glaube, daß es richtiger ist, zu sagen, ‚die mit ihr gegebene Familie‘, weil das umfassender ist.

Sicherlich sah man im Parlamentarischen Rat die Bedeutung der Ehe auch in ihrer Rolle für den Fortbestand der Gesellschaft. Jedoch wollte man kinderlose Ehen und Ehen mit Adoptivkindern gerade unabhängig davon unter den gleichen verfassungsrechtlichen Schutz stellen. Auch das Argument, es disqualifiziere gleichgeschlechtliche Paare von vornherein für die Ehe, dass sie zu zweit keine Kinder zeugen können, findet also in der Entstehungsgeschichte, sieht man näher hin, keinen Halt.

7. Die Idee, dass alle Menschen gleich geschaffen und mit universellen Menschenrechten begabt sind, wurde auch dieses Jahr wieder in den Vereinigten Staaten – jedenfalls von einem Teil des Landes – am 4. Juli gefeiert. Sie hatte schon 1776 ein enormes Entwicklungspotential, wie Thomas Jefferson sehr genau wusste, dessen erste Entwürfe zur Unabhängigkeitserklärung noch eine ausdrückliche Verurteilung des Sklavenhandels enthielten. Dass sein eigenes Verhalten als Sklavenhalter dieser Idee zutiefst widersprach, mag er reflektiert, er mag es aber auch vor sich selbst geleugnet haben (s. zu ihm und Sally Hemings die Arbeiten von Annette Gordon-Reed, v.a. hier, hier [darüber: hier] und hier). Gleichwohl war er zeitlebens stolz darauf, gerade diese Idee in so wirkungsmächtige Worte gefasst zu haben. Sicher hätte er sich gegen die Vorstellung gewehrt, dass dieselbe Idee nicht auch mehr als zweihundert Jahre später noch zu den dann Lebenden sprechen soll. Und es ist zu hoffen, dass die Idee der Gleichheit aller Menschen trotz aller Rückschläge weiter ihren weiten Weg zur Verwirklichung gehen wird (s. Theodore Parker, Martin Luther King, Jr. und Ruth Bader Ginsburg):

„The arc of the moral universe is long, but it bends towards justice“ –  „if there is a steadfast commitment to see the task through to completion“.


SUGGESTED CITATION  Hong, Mathias: Warum das Grundgesetz die Ehe für alle verlangt (II), VerfBlog, 2017/7/09, https://verfassungsblog.de/warum-das-grundgesetz-die-ehe-fuer-alle-verlangt-ii/, DOI: 10.17176/20170710-094441.

15 Comments

  1. Ronald Fein So 9 Jul 2017 at 17:51 - Reply

    Offensichtliche Lügen werden nicht dadurch wahr, dass man diese immer wieder repetiert. Das Grundgesetz ist nicht allein dadurch grundgesetzwidrig, weil im Grundgesetz eine sachlich begründete Privilegierung der heterosexuellen Ehe festgeschrieben wurde. Ein andere Interpretation von Ehe – außer der heterosexuellen – ist aus dem Grundgesetz nicht ablesbar.

    Alle Argumente für die gleichgeschlechtliche Ehe können auf jede andere zwischenmenschliche Beziehungen gleichfalls übertragen werden. Nur die gleichgeschlechtliche Ehe stellt eine Diskriminierung aller unehelichen, zwischenmenschlichen Beziehungen dar, da die gleichgeschlechtliche Ehe ohne jeglichen sachlichen Grund privilegiert wird. Es gibt kein einziges Argument für die gleichgeschlechtliche Ehe, welche nicht auch die nichtehelichen Beziehungen völlig problemlos erfüllen könnten.

  2. Flux-Kompensator So 9 Jul 2017 at 20:14 - Reply

    Ich stimme dem Autor im Ergebnis zu, mir leuchtet aber sein Weg überhaupt nicht ein.

    So wie ich ihn verstehe, vertritt er allgemein eine stärkere Gewichtung der historischen Auslegung des Grundgesetzes gegenüber anderen Methoden. Mir wird nicht recht klar, warum er das tut. Das hätte der Text besser aufzeigen müssen, der Verweis auf eine Habilschrift reicht hier nicht, und auch aus den wenigen Passagen, die Hong hierzu schreibt, werde ich nicht schlauer.

    Diffus bleibt vor allem der Verweis auf das „bewahrenswerte Erbe“. Schon richtig, aber was spricht genau dafür, dieses „Erbe“ in den Rang einer verbindlichen Verfassungsnorm zu erheben, wenn man die Werte der Demokratie und der Freiheit auch ohne einen solchen Rekurs aus dem Grundgesetz lesen kann? Noch dazu, wenn man sich, wie der Autor, die Freiheit nimmt, den „Abstraktionsgrad“, auf dem man dieses Erbe befragt, dann jeweils selbst zu bestimmen.

    Mit der Aussage, die Mitglieder des parlamentarischen Rates hätten sich in einer imaginierten Zukunft für Freiheit und Gleichheit entschieden, ist doch ein ernsthafter juristischer Erkenntnisgewinn nicht verbunden. Vielmehr hebt sich die Aussage des Autors an dieser Stelle in meinen Augen selbst auf: gerade wenn man der Meinung ist, die Verfassungsgeber hätten uns, flapsig gesprochen, den Rat gegeben, aus der jeweiligen Zukunft, orientiert an Freiheit und Gleichheit, das jeweils Beste zu machen und nicht allzu starr an den Wertvorstellungen von 1949 zu kleben – hätten sie sich damit nicht auch zugleich gegen das Übergewicht einer historischen Auslegung ausgesprochen?

    Im Übrigen müsste man dann auch bei Auswertung der Protokolle noch genauer arbeiten. Man kann doch nicht ernsthaft aus dem Schweigen der Versammlung auf die Verlesung des Briefes eines Staatsrechts-Lehrers, noch dazu offenbar zu Art. 2 I GG, im Jahr 2017 eine verfassungsrechtlich relevante Aussage für den Begriff der Ehe folgern (vgl. Punkt 4). Was stellt der Autor sich vor, hätte die Versammlung hier Einspruch erheben müssen?

  3. Methodiker So 9 Jul 2017 at 20:52 - Reply

    Ich dagegen stimme dem Autor in seinen grundsätzlichen methodologischen Ausführungen weitgehend zu, nicht aber im Ergebnis. Vielmehr ist das Ergebnis eindeutig: Ehe wurde im Parlementarischen Rat (und damals nicht nur dort) ganz eindeutig als Verbindung von Mann und Frau angesehen. Die historische Auslegung für eine Öffnung der Ehe für homosexuelle Partnerschaften anzuführen, ist unehrlich, interessengesteuert und – wie die vorstehende Argumentation ein zweites Mal deutlich zeigt – geradezu absurd.

  4. Flux-Kompensator Mo 10 Jul 2017 at 00:42 - Reply

    @Methodiker

    Ich bin ja wie gesagt für die „Ehe für alle“ und auch nicht der Meinung, dass eine Verfassungsänderung hier unbedingt notwendig ist. Mit dem „unehrlich“ muss ich Ihnen allerdings Recht geben; das historische Argument anzuführen, wie es der Autor tut, ist ersichtlich nicht redlich.

    Was einen in diesem Zusammenhang schon auch etwas stört, ist die Doppelbödigkeit des Textes: einerseits den Müttern und Vätern des GG scheinbar größten Respekt entgegen zu bringen und sie als höchste Auslegungsinstanz etablieren. Dann aber sich keineswegs wirklich für diese Menschen in ihrer Komplexität und ihrer Zeit zu interessieren, sondern sie mittels „Abstraktion“ zu Marionetten einer Auslegung machen, die diese – wie der Autor ja selbst zugibt – wohl so niemals vertreten hätten.

  5. Mathias Hong Mo 10 Jul 2017 at 11:37 - Reply

    @Kompensator und @Methodiker

    Soweit mir die Herren (?) hier so mutig in anonymer Form Unehrlichkeit und Unredlichkeit unterstellen: Finden Sie nicht, dass ein solcher Vorwurf (stets) allenfalls unter eigenem Namen erhoben werden sollte?

  6. Konstantin F. Mo 10 Jul 2017 at 12:32 - Reply

    Lieber Herr Hong,

    ich danke Ihnen für den ergänzenden und vertiefenden Beitrag. Nachdem ich mich mit Ihren Ausführungen in Teil 1 Ihres Online-Essays teilweise nicht in gewünschtem Maß anfreunden konnte, haben Sie nun ein wenig Licht ins Dunkle gebracht und Ihre dortigen Erörterungen klarer konturiert und konkretisiert: Jetzt kann ich -zumindest im Grundsatz- Beifall spenden; nicht zwingend mit Blick auf das Ergebnis, wohl aber in Bezug auf die Begründung. Dass man den Applaus von Scheinautoritäten wie Renate Künast in einer rechtlichen Debatte nicht unbedingt als Beleg der Richtigkeit eigener Denkanstrengungen werten sollte – geschenkt!

    Mir stellt sich aber noch folgende Frage:
    Unter welchen Voraussetzungen bejahen Sie den von Ihnen eingeführten abstrakten oder allgemeinen Normierungswillen(=zeitgeistgebundene Elastizität einer Norm), welche Prämissen müssen hierfür erfüllt sein? Können Sie beispielhaft Fälle nennen, in denen ein solcher relativ klar zutage trat und andere, in welchen ein abstrakter Normierungswillen offensichtlich fehlte? Welche Grenzfälle zwischen beiden Extremen kennen Sie/wir?

    Ich meine übrigens, der Verfassungsgeber wollte nur die Ehe zwischen Mann und Frau unter besonderen Schutz stellen (im Gegensatz zur wilden Ehe und allen anderen Formen der Lebensgemeinschaft zweier oder mehrerer Personen). Sein Grundgedanke: Mann und Frau zusammen als buchstäbliche Keimzelle der Gesellschaft, nur Mann und Frau im Verbund können sich -ohne den Einsatz der Medizin- vermehren. Hätte man den Verfassungsgeber gefragt, was dann mit spät Heiratenden oder unfruchtbaren Paaren sein soll, hätte dieser vermutlich geantwortet: Ja, diese einzubeziehen ist bei genauer Betrachtung inkonsequent. Es handelt sich dabei aber um Ausnahmefälle, die wir pauschal ebenfalls privilegieren wollen.

    Ich gebe allerdings offen zu, mich im Gegensatz zu Ihnen nicht näher mit der Entstehungsgeschichte von Art. 6 GG befasst zu haben.

    Ich bin gespannt auf Ihre Antwort!

  7. Robert Zemeckis Mo 10 Jul 2017 at 17:40 - Reply

    Ich finde die Fragen von Konstantin F. sehr gut und möchte sie wie folgt ergänzen:

    1. Wie allgemein geläufig ist, ist die Bedeutung der historischen Auslegung im deutschen Rechtskreis, verglichen etwa mit dem amerikanischen Verfassungsrecht, aber etwa auch dem skandinavischen Recht, vergleichsweise gering.

    Haben Sie reflektiert, was die Gründe hierfür sein könnten? Könnten Sie diese kurz skizzieren?

    Meines Erachtens müsste eine wissenschaftliche Erklärung, also für diese Zurückhaltung mit der geschichtlichen Methode im deutschen Recht, Ausgangspunkt jeden weiteren Versuches sein zu argumentieren, warum eine stärkere Betonung der historischen Perspektive allgemein zielführend sein soll.

    2. Wie schätzen Sie den Einfluss des sog. „Originalism“ auf die Entwicklung des amerikanischen Verfassungslebens im 20. und beginnenden 21. Jahrhundert ein? Mit dem vorliegenden Text unternehmen Sie es, eine – in meinen Augen an sich wünschenswerte – gesellschaftlich progressive Verfassungsauslegung mit einem Rückgriff auf den historischen Verfassungsgeber abzustützen.

    Gibt es Belege dafür, dass dies in den USA in den letzten Jahrzehnten auch schon einmal gelungen ist? Falls ja, welche wären das?

  8. Mathias Hong Mo 10 Jul 2017 at 20:10 - Reply

    @F. und @Z. (ich nehme mal stark an, „Zemeckis“ wird ein Pseudonym sein …)

    Zunächst einmal danke für die weiterführenden (und wohltuend sachlichen) Fragen.

    I. @F.: Abstrakter Normierungswille: starkes Indiz ist aus meiner Sicht die Verwendung weit gefasster Begriffe. Beim Parlamentarischen Rat kommen die im ersten Beitrag genannten deutlichen Erklärungen im Grundsatzausschuss hinzu (wo die Grundrechte vor allem entworfen wurden), die ich auch für repräsentativ für den Rat insgesamt halte (was allerdings str. ist; Hillgruber z.B. sieht das anders). Deswegen denke ich, dass die Grundrechte des GG ein vergleichsweise klarer Fall sind.

    Klarer Fall für einen fehlenden abstrakten Normierungswillen (trotz Verwendung weiter Begriffe)? Fällt mir spontan keiner ein. Bei Verwendung konkreter Begriffe z.B. Art. 54 I 2 GG (Altersgrenze von 40 Jahren für die Wählbarkeit zum Bundespräsidenten). Als komplexeren Fall kann man es aber auch bei weit gefassten Begriffen ansehen, wenn nicht nur dynamische Weiterentwicklung, sondern zugleich auch konkretere Festsetzungen gewollt waren. So sollte der Begriff der Menschenwürde m.E. einerseits ein konkreteres „historisches Minimum“ unhintergehbar festschreiben (z.B. Völkermord oder „Euthanasie“-Morde an geistig Behinderten verbieten), andererseits aber auch einer dynamischen Weiterentwicklung zugänglich sein.
    Einbeziehung unfruchtbarer Paare (nur) als inkonsequente Ausnahme? M.E. sprechen die im Beitrag genannten Belege (keine Famlie minderen Rechts) hier gegen diese These.

    II. @Z.: 1. Wie geläufig ist historische Auslegung im deutschen Rechtskreis?

    Das BVerfG greift darauf in stRspr und eher mit steigender Tendenz zurück.
    Ein paar Rspr.-Belege dazu: BVerfGE 1, 117 (134 f.) – Finanzausgleich (1952); 2, 266 (272 f.) – Notaufnahme (1953); 5, 85 (111, 142) – KPD-Verbot (1956); 7, 377 (401 f.) – Apotheken (1958); 24, 119 (140-142) – Adoption (1968); 30, 173 (192) – Mephisto (1971); 33, 303 (336) – Numerus Clausus (1972) 51, 97 (108-110) – Durchsuchung Zwangsvollstreckung (1979); 62, 1 (46 f.) – Vertrauensfrage (1983); 74, 51 (61-63) – Nachfluchttatbestände (1986); 74, 102 (117 f.) – Arbeitsleistungen (1987); 75, 40 (58-61) – Privatschulen (1987); 102, 370 (389) – Körperschaftsstatus Zeugen Jehovas (2000); 109, 133 (170) – Sicherungsverwahrung (2004); BVerfG, Urt. v. 17. Dezember 2013, 1 BvR 3139/08 u.a. (Garzweiler), Rn. 261, 265; Urt. v. 28. Januar 2014, 2 BvR 1561/12 u.a. (Filmabgabe), Rn. 103, 113; Urt. v. 10. Juni 2014, 2 BvE 2/09 (Bundesversammlung), Rn. 93-99; Beschl. v. 20. September 2016, 2 BvR 2453/15 (Bundesrichterberufung), Rn. 23; Urt. v. 6. Dezember 2016, 1 BvR 2821/11 (Atomausstieg), Rn. 249.

    Mir scheint deshalb, dass die entstehungsgeschichtliche Auslegung in Deutschland (im Verfassungsrecht) zur Zeit eher stärker geläufig ist als z.B. in den Vereinigten Staaten. Dort hat zwar der Originalismus einen gewissen Einfluss, allerdings lehnen viele (u.a. gerade Scalia) einen Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte dort gerade ab und wollen allein auf die öffentliche Textbedeutung (original public meaning) abstellen. Wir müssten also offenbar zunächst über Ihre Prämisse (geringere Bedeutung in Deutschland) diskutieren.

    2. Einfluss des „Originalism“ auf die Entwicklung des amerikanischen Verfassungslebens: Seit den 1980er-Jahren (Reagan-Ära) überwiegend „konservativ“; gut beschrieben etwa von Werner Heun (http://www.digizeitschriften.de/dms/img/?PID=GDZPPN000131091). Frühes Gegenbeispiel: Justice Hugo Black (http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1835&context=fss_papers). Akhil Amar, der das beschreibt, ist neben Jack Balkin ein wichtiger Vertreter eines „Liberal Originalism“ (vgl. auch http://www.slate.com/articles/news_and_politics/jurisprudence/2005/09/rethinking_originalism.html). Gerade Amar scheint mir dabei jemand zu sein, der die historischen Quellen ernsthaft und gründlich erforscht, dabei auch zur eigenen Position „gegenläufige“ Ergebnisse akzeptiert und vertritt (z.B. im Fall des Rechtes auf Waffenbesitz) und klar abgrenzt, wann er sich über die geschriebene Verfassung hinaus rechtsfortbildend positioniert.

    Wie immer aber jedoch die Lage in der amerikanischen Debatte sein mag: Jedenfalls für das Grundgesetz bin ernsthaft der Überzeugung, dass die historischen Indizien zu den genannten Ergebnissen führen …

  9. Robert Zemeckis Mo 10 Jul 2017 at 22:02 - Reply

    Besten Dank!

    Von der rechtshistorischen Tendenz des BVerfG bin ich zwar immer noch nicht überzeugt, die Links zur amerikanischen Debatte klingen aber interessant, die werde ich mir mal reinziehen.

    Sie verfügen übrigens über einen brillianten Stil. Hierin sehe ich allerdings auch eine Gefahr. Der erste, den man mit seiner Brillianz überredet, ist man ja häufig selbst. Das kann auf Kosten des Judizes gehen, welche Rechtsposition real anschlussfähig und akzeptabel ist und daher von ganz normalen, „geradeaus denkenden“ Menschen noch als „richtiges Recht“ empfunden werden kann. Sie wären da aber, wenn diese Anmerkung zutreffen sollte, überhaupt kein Einzelfall; es handelt sich um ein allgemeines Problem an der Schnittstelle zwischen akademischem Diskurs und öffentlicher verfassungspolitischer Debatte.

  10. Mathias Hong Di 11 Jul 2017 at 10:10 - Reply

    Danke für das etwas vergiftete Lob für meinen Stil, Herr „Z“. Allgemeines Problem zwischen akademischem Diskurs und öffentlicher Debatte: Da haben Sie ganz sicher recht. Der Bestätigungsfehler (confirmation bias) ist ja psychologisch gut belegt – und es ist unwahrscheinlich, dass ausgerechnet ich ihm nicht – wie alle (Sie vermutlich eingeschlossen?) – unterliege.

    Wenn meine Position von gewichtigen Stimmen für so absurd gehalten wird, dass für sie die Vermutung der Redlichkeit, die ja wenigstens manchmal in der öffentlichen Debatte noch zugrunde gelegt wird, als widerlegt behandelt werden kann, lässt mich das auch ganz sicher nicht kalt. (Es sei denn, hier soll mit Angriffen ad hominem möglichst frühzeitig ein doch vielleicht immerhin überlegenswerter Begründungsansatz diskreditiert werden. Aber das kann ich denjenigen, die zum ganz schweren Geschütz greifen und mich der wissenschaftlichen Unredlichkeit bezichtigen, ja sicherlich nicht unterstellen?)

    Allerdings: Wenn mir meine bisherige Beschäftigung mit 1776 (Sklaverei), 1938 (Rassensegregation in den USA und Diskriminierung der Juden in Deutschland) und 1949 (Geschlechterdiskriminierung, Diskriminierung nicht heterosexueller Menschen) eins ganz deutlich gezeigt hat, so dies: Es kann sich auch durchaus wandeln kann, „welche Rechtsposition real anschlussfähig und akzeptabel ist und daher von ganz normalen, ‚geradeaus denkenden‘ Menschen noch als ‚richtiges Recht‘ empfunden werden kann.“ Balkin spricht hier in seinem schönen „Constitutional Redemption“ von Argumenten die „off the wall“ oder „on the wall“ sind. Vielleicht haben Sie recht und ich verkenne die realen wissenschafts- und diskurspolitischen Machtverhältnisse (zu wenig „Rechtsrealismus“). Aber vielleicht ist es ja auch so, dass es im Bereich der Methodenlehre und Rechtstheorie eine starke skeptizistische Orthodoxie gibt, die man mit Gegenargumenten zumindest nach und nach doch ins Grübeln bringen kann? Wir werden sehen.

  11. Brana Moravska-Hollasova Do 13 Jul 2017 at 20:17 - Reply

    Zu Punkt 6: >dass ein Mann und eine Frau „häufig zu zweit“ ein Kind zeugen können…<
    Geht das auch anders und ist bloß eine Frage der Gauß´schen Normalverteilung? Da muss ich wohl was verpasst haben bei bald 50 Jahren Monogamie! Und Kinder habe ich auch bekommen, bin also ein häufiger Fall.
    Oder soll man das jetzt als einen sachten Vorgriff auf Dystopisches à la Brave New World verstehen? Na, hoffentlich ist das, was dort als wild gilt, noch lange,lange Zeit (Verfassungsblog hin, Verfassungsblog her) normal!

  12. Hannah Fr 14 Jul 2017 at 15:12 - Reply

    Zu „häufig zu zweit“. Ich vermute, das ist eben eine Anspielung auf die Ausnahmen zu der häufigen Konstellation.

    Z.B. kann jemand Frau sein und Kinder zeugen können (siehe BVerfG, Beschluss vom 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, sprich generell oft im Zusammenhang mit Transgender und/oder Intersex).

    Eine andere „Ausnahme“ sind Kinder, die biologisch drei Eltern haben, im Rahmen der Fortpflanzungsmedizin, z.B. zur Vermeidung der Vererbung von mitochondrialen genetischen Krankheiten – https://www.newscientist.com/article/2107219-exclusive-worlds-first-baby-born-with-new-3-parent-technique/ – auch wenn sich das deutsche Rechtssystem hiermit noch schwer tut.

  13. Wolf So 16 Jul 2017 at 17:41 - Reply

    Also, die Frage zu der Aussage, dass ein Mann und eine Frau häufig zu zweit ein Kind zeugen können, verstehe ich jetzt nicht. Das ist doch völlig banal: Manchmal können sie eben nicht. Und Unfruchtbarkeit war auch schon 1949 ein bekanntes Phänomen.
    Relevant ist es daneben, dass dies im Parlamentarischen Rat thematisiert wurde, weil es jedenfalls für einige Fälle Ehe und biologisch gegründete Familie entkoppelt.

  14. Brana Moravska-Hollasova Mi 19 Jul 2017 at 20:39 - Reply

    @Wolf – Wer berufen und auch in der Lage ist, grundrechtsrelevante Entscheidungen zu kommentieren, sollte seine Texte zumindest „karikaturfest“ formulieren können. Das „häufig“ ist gottseidank banal, lustig ist das „häufig z u z w e i t „!
    „Relevant ist es daneben, dass dies im Parlamentarischen Rat thematisiert wurde, weil es jedenfalls für einige Fälle Ehe und biologisch gegründete Familie entkoppelt.“
    Ich kann mich erinnern, ohne jetzt die Protokolle durchwühlen zu müssen, dass damals auch andere dramatische und leider 1945 ff nicht seltene Besonderheiten von Ehe und Familie hingewiesen wurde, um einen allzu engen Begriff von Ehe und Familie zu vermeiden: Das waren Fälle, bei denen wir Nachkriegskinder lange Ohren machten, wenn erzählt worden ist, dass verschollene, für tot erklärte Ehemänner plötzlich auftauchten und ihr Ehebett legal besetzt fanden.
    Was jetzt, einem proklamierten Zeitgeist gehorchend, anders ist: Der Rand rückt in die Mitte und Diskriminierung macht Karriere!

  15. Spade Carrier Sa 19 Aug 2017 at 14:47 - Reply

    Wie kann man nur soviel labern, Ergüsse von sich geben. Selbst wenn Mann und Frau in der Ehe kinderlos sind, sie adoptieren, so hat doch immer das Kind ein Recht auf beide Geschlechter im Heranwachsen. Das sind nun mal Mann und Frau. Ob organisch gezeugt oder in der Kindheit erlebt. Ein natürliches Recht eben.

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