„Ziviler Ungehorsam – Testfall für den demokratischen Rechtsstaat“

… so lautet der Titel eines Aufsatzes von Habermas, erschienen 1983.¹⁾ Genau diesen Testfall erleben wir derzeit.

Einzelne Gruppen der Klimabewegung demonstrieren nicht mehr ausschließlich oder versuchen, durch Petitionen Änderungen anzustoßen, sondern setzen Formen des sogenannten zivilen Ungehorsams ein, um auf ihr Anliegen aufmerksam zu machen,²⁾ nämlich darauf, dass die Regierung ihre Anstrengungen, den Klimawandel jedenfalls abzumildern, verstärken sollte. So besetzt und blockiert „Ende Gelände“ immer wieder in spektakulären Aktionen den Braunkohleabbau und „Sand im Getriebe“ die Automobilindustrie, während die „Letzte Generation“ neben Straßenblockaden (zur Frage nach deren strafrechtlicher Behandlung s. Bayer 2022 sowie Wenglarczyk 2022) und Installationen³⁾ (z.B. Übergießen des Grundgesetz-Denkmals mit Öl) u.a. auch den Transport durch Pipelines durch ein „Abdrehen“ unterbrach.

Am 24. Mai 2023 erfolgte eine bundesweite Durchsuchungsaktion gegen ausgewählte Mitglieder der Letzten Generation, ausgehend von der Generalstaatsanwaltschaft München. Laut Presseberichten wird gegen sieben Mitglieder der Letzten Generation wegen des Verdachts des Bildens einer kriminellen Vereinigung ermittelt. Neben den üblichen Beschlagnahmen wurden Konten eingefroren und die Website der Gruppierung abgeschaltet⁴⁾. Zwischenzeitlich war auf einer Internetseite der Ermittlungsbehörden folgender Text hinterlegt, über dem die Logos des LKA Bayern und der Generalstaatsanwaltschaft München prangten: “Die Letzte Generation stellt eine kriminelle Vereinigung gemäß § 129 StGB dar! (Achtung: Spenden an die Letzte Generation stellen mithin ein strafbares Unterstützen der kriminellen Vereinigung dar!)”. Dieser Text wurde später wieder gelöscht und die Generalstaatsanwaltschaft München räumte ein, einen Fehler gemacht zu haben. Es war schließlich nicht durch ein Gericht rechtskräftig festgestellt worden, dass der Tatbestand des § 129 StGB verwirklicht wurde.⁵⁾ Die zwischenzeitliche Formulierung verstieß gegen die verfassungsrechtlich geschützte Unschuldsvermutung.

Am Tag zuvor kündigte die neue Berliner Justizsenatorin, die zuvor Vizepräsidentin des Bundesamtes für Verfassungsschutz war, an, dass sie in Berlin prüfen lasse, ob die „Letzte Generation“ doch als kriminelle Vereinigung i.S.d. § 129 StGB einzuordnen sei. Die Staatsanwaltschaft Berlin hatte dies bislang abgelehnt. Innenministerin Nancy Faeser äußerte am 24.5.2023 im Nachgang zu den Durchsuchungen, dass sich der Rechtsstaat nicht auf der Nase herumtanzen lassen dürfe.

Es scheint, als ob „der Rechtsstaat“ – nach Wochen des intensiven Protests durch die „Letzte Generation“ in Berlin – nun „andere Saiten aufziehen“ möchte, und erneut nach dem Strafrecht greift, genauer gesprochen nach einem Tatbestand des ohnehin nicht unproblematischen Präventivstrafrechts. Meine These ist jedoch, dass der Versuch, die Klimaproteste „wegzustrafen“, den Rechtsstaat zwangsläufig schwächt, anstatt ihn zu stärken. Da politischer Protest im Ausgangspunkt als wesentliches Element einer demokratischen Kultur ausgehalten werden muss, ist auch der Umgang mit unter Umständen strafbaren Aktionen im Zuge des politischen Protests – freilich im Rahmen des Legalitätsprinzips – mit Augenmaß zu wählen, um diesen Grundsatz nicht zu konterkarieren.

Kriminelle Vereinigung?

Die zentrale Frage, ob der Tatbestand § 129 StGB, Bildung einer kriminellen Vereinigung, im Falle der „Letzten Generation“ einschlägig ist, ist – wie ausgeführt – in Praxis und Wissenschaft umstritten (dagegen s. beispielhaft zuletzt Wenglarczyk, Verfassungsblog vom 24.5.2023, teilweise differenzierend Fischer).

Vorausgeschickt werden muss: Der Tatbestand des § 129 StGB ist für sich genommen für ein rechtsstaatliches Strafrecht bereits nicht unproblematisch. Er entfernt sich von der eigentlich allein zulässigen Kriminalisierung von Taten hin zur Kriminalisierung des Vorfelds bzw. der Begleitumstände dieser Taten, also hin zum Bilden einer bzw. der Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation. Zugleich ist ein entsprechender Anfangsverdacht (der freilich die Strafbarkeit gemessen am bekannten Wissenstand voraussetzt) ein „Door Opener“ für umfangreiche Ermittlungsmaßnahmen, ohne dass dieser Tatbestand im jeweiligen Fall am Ende wirklich immer das entscheidende Unrecht repräsentiert; hier droht also eine gewisse Instrumentalisierung. Dies ist aber keine legitime Funktion von Straftatbeständen (Roxin/Greco AT I § 2 Rn. 49g ff.). Der Staat muss daher sehr vorsichtig sein, sich einen solchen instrumentalisierbaren prozessualen Legitimationstitel überhaupt selbst zu schaffen.

An dieser Stelle soll nicht entschieden werden, ob man auf den Tatbestand als solches verzichten sollte. Es soll aber jedenfalls festgehalten werden, dass die Aufgabe besteht, ihn so eng als möglich auszulegen, um Grenzen zu setzen, es gewissermaßen mit ihm nicht zu übertreiben.

Organisierter ziviler Ungehorsam = Organisierte Kriminalität?

Fokussiert werden soll im hiesigen Beitrag das tatbestandliche Charakteristikum des Vereinigungszwecks: Zentral für § 129 StGB ist das Anknüpfen an den Zweck der Vereinigung, der auf die Begehung von Straftaten gerichtet sein muss, die eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen.

Üblicherweise werden als „kriminelle Vereinigung“ Gruppen etwa aus dem rechtsextremistischen Milieu oder der Organisierten Kriminalität eingeordnet, also solche Vereinigungen, von deren reiner Existenz eine Bedrohung für die Allgemeinheit ausgeht, denen ein jederzeit aktivierbares kriminelles organisationales Potenzial innewohnt, weil ihr Zweck die Begehung von Straftaten ist.

Durch das 2017 in § 129 StGB eingefügte Kriterium des Mindestmaßes von zwei Jahren im Höchstmaß werden kaum Straftatbestände ausgeschieden (nebenbei: der schon als punitiv kritisierte EU-Rahmenbeschluss von 2008 sieht eine Kriminalisierungspflicht ab einem Höchstmaß von 4 Jahren Freiheitsstrafe vor). Allein dadurch erfolgt also keine sinnvolle Einschränkung des Tatbestands. Daher sollte das von der älteren Rechtsprechung etablierte zusätzliche Erfordernis, dass die von der Vereinigung geplanten oder begangenen Straftaten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit bedeuten und unter diesem Gesichtspunkt von einigem Gewicht sind, weiterhin Geltung beanspruchen.⁶⁾ Anzustellen ist hier eine Gesamtwertung unter Einbezug aller einzelner Straftaten und deren Auswirkungen; gefragt wird auch, ob diese geeignet sind, in ihren Auswirkungen die öffentliche Sicherheit in Frage zu stellen (vgl. im Einzelnen BGHSt 41, 47).

Es soll nun nicht die rechtliche Diskussion um das Erfüllen einzelner spezifischer Straftatbestände (Liegt Nötigung vor? Ab welcher Blockadedauer und -intensität? Liegt Sachbeschädigung vor bei Kunstaktionen? Wann Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte etc.) geführt werden, auch weil eine Beurteilung ohne hinreichende Sachverhaltskenntnisse, ohne Ermittlungsakten, kaum möglich ist. Vielmehr soll ein grundsätzlicher Befund herausgehoben werden: Die „Letzte Generation“ begeht Straftaten, die vielleicht nerven, stören, aber keine Menschenleben in Gefahr bringen sollen oder dergleichen, auch nicht die Demokratie an sich angreifen, also jedenfalls bisher faktisch nicht geeignet sind, die öffentliche Sicherheit an sich zu gefährden. Die begangenen Taten spielen sich vielmehr in weiten Teilen an der Grenze zur Strafbarkeit ab – bei den praktisch häufigen, kurzzeitigen und schnell aufgelösten Straßenblockaden ist etwa fraglich, ab wann überhaupt der Nötigungstatbestand einschlägig ist. Das Abdrehen von Pipelines⁷⁾ wurde, soweit in der Öffentlichkeit bekannt geworden, wohl bereits seit Längerem aufgegeben; eine Störung der öffentlichen Sicherheit durch die vereinzelt gebliebenen Aktionen blieb – soweit bekannt – aus.

Auch mit Blick darauf, dass es um politischen Protest geht, der derzeit jenseits der Mehrheitsmeinung liegt, kann nichts anderes gelten, denn entscheidend für § 129 StGB ist nicht die politische Breitenwirkung der möglicherweise bezweckten Straftaten, sondern das Ausmaß der von diesen ggf. ausgehenden Rechtsgutsbeeinträchtigung. Anders formuliert: Wer Fernziele bei der Prüfung der Strafbarkeit der eigentlichen Taten heraushalten möchte, darf sie nicht gleichsam als Argument für die Bejahung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit wieder hervorholen. Und wenn man auch sehen muss, dass die Politik an einer Stelle auf das Rechtsgut durchschlägt, etwa wenn „extreme politische Anliegen … durch Straftaten mit einem inhaltlichen Bezug und einem erheblichen Demonstrationswert“⁸⁾ vermittelt werden, ist zu bedenken: Die Letzte Generation vertritt gerade keine extreme politische Anliegen, Geschwindigkeitsbegrenzungen sind in vielen Ländern Usus, Gesellschaftsräte werden in Form von Bürger*innenräten derzeit staatlich erprobt und den Klimawandel abzumildern schrieb sich „Klimakanzler“ Olaf Scholz selbst auf die Fahnen.

Straftaten: Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung

Selbst wenn man die Erheblichkeit in den Fällen des Abdrehens von Pipelines oder anderen Sonderkonstellationen doch bejahen sollte, so stünde § 129 Abs. 3 Nr. 2 StGB weiterhin entgegen. Er normiert eine Ausnahme für solche Fälle, in denen die begangenen Straftaten nur eine untergeordnete Bedeutung haben.

Und hier wird das wesentliche Argument konkretisiert: Man kann der Organisation „Letzte Generation“ insgesamt keinen kriminellen Zweck unterlegen. Es geht ihr in der Tat zuerst um Klimaschutz⁹⁾, und zwar auch nicht etwa über eine durch Straftaten erzeugte Einschüchterung der Gesellschaft, sondern vielmehr um eine Motivierung und Mobilisierung für das allgemein anerkannte Ziel. Wenn man also an dieser Stelle von Gesetzes wegen den Zweck der jeweiligen Organisation untersuchen muss, kommt man doch gar nicht wirklich daran vorbei, die in Bezug auf die einzelnen Taten sog. „Fernziele“ zu berücksichtigen! Infolge dieses allgemein billigenswerten, sogar vom Bundesverfassungsgericht im Klimabeschluss vorgegebenen Ziels „Klimaschutz“¹⁰⁾ ist übergeordneter Zweck¹¹⁾ der Gruppierung gerade nicht die Begehung von Straftaten (a.A: wohl Gärditz). Und selbst wenn man nicht ganz so abstrakt ansetzen möchte, auch die weniger „fernen Ziele“ sind keine Straftaten, sondern eher moderate politische Forderungen: Einführung des Tempolimits, Implementierung von Bürger*innenräten etc. Straftaten sind demgegenüber ein untergeordnetes¹²⁾ Mittel zum Zweck, nicht aber Selbstzweck der Gruppierung.

Gestützt wird dieser Befund auch durch ein Weiten des Blickes: Die Letzte Generation ist Teil der Klimabewegung, also einer Bewegung, die seit Langem für den Klimaschutz eintritt; die Klimabewegung hat auch andere Mittel angewandt wie zum Beispiel angemeldete Demonstrationen, Petitionen etc. Diese führten nicht zu einem hinreichenden politischen Handeln mit Blick auf die engen Zeitvorgaben, die die Umstände laut Klimaforscher*innen vorgeben. Aus diesem Grund kam es zum Einsatz von zivilem Ungehorsam (dazu Höffler, Verfassungsblog 2022). Nimmt man nun diese Entwicklung in den Blick, so zeigt sich, dass darüber eben stets der übergeordnete Zweck des Klimaschutzes bzw. der daraus abgeleiteten moderaten politischen Forderungen.¹³⁾ Zudem setzt die „Letzte Generation“ weiterhin auch legale Mittel im Rahmen des Protests ein, was zusätzlich unterlegt, dass Straftaten von untergeordneter Bedeutung in Relation zu den genannten Zwecken sind.

„Strafrecht (als) eine Art Grenztest“¹⁴⁾

Das Strafrecht ist das schärfste Schwert des Staates: Einzelne werden bestraft, in Gefängnisse gesteckt. Strafe ist dann unmittelbar fühlbar. Das Strafrecht ist eben wegen diesen schwersten Eingriffen, die damit untrennbar verbunden sind, immer das letzte Mittel. Es will von seinem Charakter her – so eine gängige Begründung – Rechtsgüter bewahren, z.B. also die Freiheit zur Willensentschließung und -betätigung. Und nun ist vor einer umgekehrten Instrumentalisierung zu warnen: Dazu, politische Botschaften nach dem Motto „Protest lohnt sich nicht“ auszusenden, dient das Strafrecht gerade nicht; harte Strafen gegen einzelne Aktivist*innen sind nicht primär politisches Kommunikationsmittel, sondern ein harter Grundrechtseingriff für jede*n, die der davon betroffen ist.

Big Yellow Taxi

Im „Big Yellow Taxi“¹⁵⁾ stecken wir fest, wenn die Straßen blockiert werden. Doch bei aller Gereiztheit über das Ausbremsen unseres Alltags darf nicht vergessen werden, dass die Geschichte in der Tat oft schon kleinen unbequemen Minderheiten recht gegeben hat, die jenseits eines „Alles wird gut“¹⁶⁾ den Blick auf die Missstände in der Gesellschaft lenkten.¹⁷⁾ Nur beispielhaft, weil es zum Thema passt: Auch der Atomausstieg wurde teilweise durch Protestaktionen und Schienen- und Straßenblockaden erkämpft¹⁸⁾, die damals ebenso z.T. als kriminell behandelt wurden.¹⁹⁾ Ein guter Teil der Rechtsauslegung, die wir heute in Sachen Letzte Generation anwenden, stammt aus der Rechtsprechung gegen die Anti-Atomkraftbewegung. Deren Anliegen sind inzwischen zum politischen Konsens erstarkt. Zentrale Erkenntnis daraus kann doch sein, dass eine Demokratie viel an Protest aushalten kann und sollte, vor allem eine solche, die sich ihrer eigenen Grundlagen sicher ist und sich auch Veränderung zutraut; ansonsten würden Veränderungen auch blockiert. Natürlich gibt es auch in einer Demokratie Machtausübung, eben besonders markant über das Strafrecht. Aber damit sollte man – auch mit Blick auf die Historie der Proteste – zurückhaltend umgehen²⁰⁾, aus ganz grundsätzlichen Gründen, aber auch soweit es die „Letzte Generation“ betrifft.

Im anderen Fall, also dass der Staat weiterhin versucht, die Klimaproteste „wegzustrafen“ und dazu immer stärker aufrüstet,²¹⁾ droht eine – in der Sache völlig unnötige – Eskalation durch eine Vertiefung der Gräben. Dann ist es gut möglich, dass die „Letzte Generation“ wie auch andere Gruppen der Klimabewegung den Staat nicht mehr zum Handeln auffordern, sondern das Vertrauen in ihn verloren geht.²²⁾ Dies wäre angesichts unseres intergenerationellen Auftrags, den Klimawandel abzumildern, im Nachhinein wohl „kaum zu verzeihen“.²³⁾

Dank gebührt Andreas Werkmeister, Katharina Reisch, Hauke Bock und Tim Festerling für Feedback.