Zum Rückkehrrecht extremistischer Abgeordneter in den öffentlichen Dienst

Nicht wenige Mitglieder des Deutschen Bundestags waren und sind Angehörige des öffentlichen Dienstes. Inzwischen bewegen sich einige davon in offen verfassungsfeindlichen Milieus. Das stellt nicht nur zunehmend die Routinen des parlamentarischen Geschäftsganges und die Parlamentsverwaltung vor neue Herausforderungen. Auch der Umgang mit Extremisten, die in ein früheres Amt zurückkehren wollen, kann nicht nur zu politischen Verwerfungen, sondern auch zu bislang ungeklärten dienstrechtlichen Konflikten führen.

Mein Kollege Andreas Fischer-Lescano hat auf dem Verfassungsblog dargelegt, warum er die Rückkehr des aus dem Deutschen Bundestag ausgeschiedenen AfD-Abgeordneten Jens Maier in ein Richteramt in Sachsen für rechtlich verhinderbar hält. Offenbar hat ein – mir nicht vorliegendes – internes Rechtsgutachten der sächsischen Justizverwaltung dies nun anders beurteilt und teils harsche Kritik an den Darlegungen Fischer-Lescanos artikuliert. Dies ist Anlass, einen genaueren Blick auf die zentrale Frage zu werfen, ob und inwiefern Äußerungen während eines Abgeordnetenmandats disziplinarischer Sanktionierung zugänglich sind. Es geht um schwierige Rechtsfragen, die bislang kein Vorbild haben und daher unvermeidbar mit Unsicherheiten beladen sind. Wechselseitige Anwürfe und Vorhaltungen sind daher unangebracht.

Indemnität

Einer Sanktionierung im Disziplinarverfahren von vornherein entzogen sind lediglich Äußerungen, die im Deutschen Bundestag und seinen Ausschüssen getätigt wurden (Art. 46 Abs. 1 GG). Außerhalb des Parlaments sind Abgeordnete wie alle Bürgerinnen und Bürger an allgemeine Gesetze gebunden, unterliegen also etwa dem Äußerungsstrafrecht (§§ 130, 185 ff. StGB). Wie nicht strafbare, aber offen verfassungsfeindliche Äußerungen von Mitgliedern des Deutschen Bundestags dienstrechtlich zu bewerten sind, wenn sich diese vor Erwerb ihres Mandats in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befanden, in das eine Rückkehr möglich bleibt, ist bislang kaum geklärt und auch gesetzlich nicht so eindeutig geregelt, wie es teilweise suggeriert wird.

Das Ruhen der Pflichten aus dem Richterdienstverhältnis

Der im Fall fragliche „Rückkehrer“ war vor Erlangung seines Mandats Richter im Dienst des Freistaats Sachsen, wurde als Abgeordneter in den 19. Deutschen Bundestag gewählt, aber bei der letzten Bundestagswahl im September 2021 nicht wiedergewählt. Sein mandatsbezogener Rechtsstatus richtet sich daher nach dem Abgeordnetengesetz des Bundes (AbgG), worauf deklaratorisch § 65 Sächsisches Beamtengesetz i. V. m. § 3 Sächsisches Richtergesetz (SächsRiG) verweist. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AbgG, der sich auf die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG stützt, ruhen die Rechte und Pflichten aus dem Dienstverhältnis von Beamtinnen und Beamten mit Dienstbezügen, die in den Deutschen Bundestag gewählt wurden, für die Dauer der Mitgliedschaft. Nach der Beendigung der Mitgliedschaft ruhen diese Rechte und Pflichten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbgG für längstens weitere sechs Monate. Die Beamtin oder der Beamte ist auf Antrag, der binnen drei Monaten seit der Beendigung der Mitgliedschaft im Deutschen Bundestag zu stellen ist, spätestens drei Monate nach Antragstellung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbgG wieder in das frühere Dienstverhältnis und in ein adäquates Amt (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3 AbgG) zurückzuführen. Für Richterinnen und Richter gelten nach § 8 Abs. 1 AbgG diese Regelungen entsprechend. Dass dies im Einzelfall zu praktischen Problemen führen kann, thematisierte bereits der ursprüngliche Fraktionsentwurf zum bis heute fortgeschriebenen Regelungsmodell (BT-Drs. 7/5531, S. 12), hielt dies aber im Interesse der Chancengleichheit für hinnehmbar.

Ruhen des Amtes, nicht des öffentlich-rechtlichen Statusverhältnisses

Mit den ruhenden Pflichten gemeint sind jedenfalls alle Pflichten, die sich auf die jeweilige Dienstausübung im Amt beziehen.¹⁾ Da das konkrete Amt ruht, können aus ihm auch keine amtsbezogenen Pflichten folgen. Das schließt auch das amtsbezogene Mäßigungsgebot ein,²⁾ welches nach § 33 Abs. 2 BeamtStG für alle Landesbeamtinnen und -beamten und kraft der Verweisungen in § 72 BeamtStG und § 3 SächsRiG (insoweit analog zu § 46 DRiG) auch für Richterinnen und Richter im Landesdienst gilt. Dementsprechend ist akzessorisch auch kein Disziplinarverfahren wegen eines Dienstvergehens (§ 47 BeamtStG) möglich, dessen Handlungen während des Ruhens der Dienstpflichten begangen wurden.³⁾

Ruhen bedeutet hingegen nicht, dass das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis erlischt bzw. das Statusverhältnis zum Dienstherrn (hier: zum Freistaat Sachsen) als solches suspendiert wäre. Die geltende Regelung weicht insoweit bewusst von der früheren Rechtslage ab, nach der – im Einklang mit Art. 137 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 40, 296 (320 f.))  – Beamtinnen und Beamte mit Erwerb der Mitgliedschaft im Deutschen Bundestag in den Ruhestand traten (vgl. BT-Drs. 7/5531, S. 10). Das Statusverhältnis besteht latent fort (vgl. § 23 BBG), ist aber keine Grundlage für dienstbezogene Rechte und Pflichten mehr. Beamtinnen und Beamte scheiden aus ihrem Amt (i. S. des übertragenen konkret-funktionellen Amtes) aus (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1 BBG), nicht aber aus dem öffentlichen Dienst.⁴⁾

Sanktionierbarkeit amtsunabhängiger Pflichten

Das spricht dafür, dass nur solche Pflichten zum Ruhen gebracht werden, die an ein übertragenes konkret-funktionelles Amt (sprich: an den Dienstposten mit konkreten amtsbezogenen Pflichten) anknüpfen, nicht aber solche Basispflichten, die unabhängig vom übertragenen Amt bestehen und an das öffentlich-rechtliche Treueverhältnis zum Dienstherren (also das abstrakte Statusamt) als solches anknüpfen. Hierzu gehört die basale politische Treuepflicht, die beispielsweise auch Beamtinnen und Beamte im Ruhestand noch verletzen können, obgleich sie – wie Abgeordnete – keine konkreten Dienstpflichten mehr haben (§ 47 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG).

Für diese Auslegung der §§ 5, 6 AbgG spricht auch, dass es anderenfalls gerade zu einer schwer zu rechtfertigenden Privilegierung von Mitgliedern des öffentlichen Dienstes käme, wenn diese einerseits eine Rückkehroption in ein gleichwertiges Amt behielten, andererseits aber nicht einmal Mindestanforderungen an das persönliche Verhalten während des Mandats zu beachten hätten, die dem Dienstherrn eine solche Rückkehr ohne grobe Verwerfungen offen halten. Die geltende Ruhensregelung des Abgeordnetenrechts sollte nach ihrer Teleologie gegenüber der früheren Rechtslage gerade Beamtenprivilegien abbauen, nicht ausbauen (vgl. BT-Drs. 7/5531, S. 10, 11, 12). Wer später wieder Amtsfunktionen wahrnehmen will, dem kann jedenfalls zugemutet werden, sich während des Mandats nicht in einer Weise zu verhalten, die eine spätere Übertragung eines entsprechenden Amts funktionsbezogen konterkariert. Dazu gehört es, offene Angriffe auf die freiheitliche demokratische Grundordnung (sprich: Menschenwürde, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit) zu unterlassen. Anderenfalls würde es dem Dienstherrn praktisch unmöglich gemacht werden, ein Amt zur Verfügung zu stellen, bei dessen Ausübung mit hoheitlicher Gewalt Konfrontierte noch objektiv auf eine unvoreingenommene und verfassungstreue Amtsausübung vertrauen können. Das ist gerade bei Richterämtern augenfällig, die funktionsbezogen besondere Zurückhaltung und Neutralität erfordern (vgl. BVerfGE 153, 1 (39 ff.)).

Verfassungskonforme Auslegung des Abgeordnetenrechts

Art. 137 Abs. 1 GG ermächtigt lediglich dazu, die Wählbarkeit von Mitgliedern des öffentlichen Dienstes zu begrenzen. Belässt man ihnen gesetzlich ein Rückkehrrecht, was nicht zwingend ist, müssen die Konditionen im Lichte des davon unberührt bleibenden Art. 33 Abs. 5 GG so gestaltet werden, dass eine Rückkehr ihrerseits mit den Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Einklang steht. Insoweit sind die §§ 5, 6 AbgG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie den Dienstherren von Beamtinnen und Beamten die Option einer Sanktionierung von amtsunabhängigem Fehlverhalten während des Mandats belassen, wenn dieses Fehlverhalten einen Einsatz in einem entsprechenden Amt zu zumutbaren Bedingungen verhindert.

Politische Treuepflicht

Damit kommt es im Ausgangsfall entscheidend auf eine Verletzung der politischen Pflicht zur Verfassungstreue an, die unmittelbar aus Art. 33 Abs. 5 GG abgeleitet wird. Die Treuepflicht verpflichtet Beamtinnen und Beamte, sich im ganzen Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung zu bekennen und sich positiv mit der Verfassung zu identifizieren. Eine passive Hinnahme oder ein bloßes Unterlassen verfassungsfeindlicher Bestrebungen genügt nicht. Diese Verpflichtung knüpft nicht an ein konkretes Amt und die damit verbundenen Amtspflichten an, sondern an das öffentlich-rechtliche Treuverhältnis, das auch durch die Wahl in den Deutschen Bundestag nicht aufgehoben wird und an dessen Fortbestand das Rückkehrrecht des § 6 AbgG gerade anknüpft.

Eine Verletzung der politischen Treuepflicht nach Art. 33 Abs. 5 GG folgt in der Regel noch nicht unmittelbar aus der Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei, jedenfalls solange die Verfassungsfeindlichkeit noch nicht vom BVerfG nach Art. 21 Abs. 4 GG festgestellt wurde. Die Mitgliedschaft in einer solchen Partei bzw. einer extremistischen Parteigliederung kann allerdings ein Indiz für eine verfassungsfeindliche Haltung sein (vgl. BVerfGE 39, 334 (359)). Entscheidend ist stets eine Gesamtbetrachtung des inner- wie außerdienstlichen Verhaltens. Auf ein innerdienstliches Verhalten kann während des Ruhens des Amtes nicht abgestellt werden, dafür aber auf allgemeine außerdienstliche Verhaltenspflichten, soweit diese nicht allein Funktionen eines konkreten Amtes schützen.

Einheit des Dienstvergehens

Disziplinarrechtlich gibt es grundsätzlich nicht mehrere Dienstvergehen, die separatverfolgt werden, sondern es gilt die Einheit des Dienstvergehens, d. h. alle einzelnen Pflichtverletzungen (Handlungen) werden verklammert und in einem Disziplinarverfahren als einheitliche Verfehlung von Dienstpflichten verfolgt (zu Ausnahmen vgl. § 57 Sächsisches Disziplinargesetz (SächsDG)). Es ist also zwischen dem disziplinarisch relevanten Dienstvergehen einerseits und den diesem zugrundeliegenden Handlungen zu unterscheiden (vgl. § 54 SächsDG). „Dem Einheitsgrundsatz liegt vor allem die Überlegung zugrunde, dass es im Disziplinarrecht nicht allein um die Feststellung und Maßregelung einzelner Verfehlungen geht, sondern um die dienstrechtliche Bewertung des Gesamtverhaltens des Beamten, das im Dienstvergehen als der Summe der zur Last gelegten Pflichtverletzungen seinen Ausdruck findet. Der Beamte wird disziplinarisch nicht gemaßregelt, weil er bestimmte Pflichten verletzt hat, sondern weil er dadurch Persönlichkeitsmängel offenbart hat, die eine Pflichtenmahnung oder eine Beendigung des Beamtenstatus für geboten erscheinen lassen.“⁵⁾ Wird eine Verletzung der politischen Treuepflicht durch eine verfassungsfeindliche Betätigung vorgeworfen, kommt es auf die objektivierte Grundhaltung an, die aus einzelnen indiziellen Handlungen als Tatbeiträgen geschlossen wird. In diese Bewertung des Gesamtverhaltens können dann auch solche Elemente einfließen, die Rückschlüsse auf die Haltung einer Beamtin oder eines Beamten zur Verfassung haben und sich aus Äußerungen oder Verhaltensweisen ergeben, die zeitlich während einer Mitgliedschaft im Deutschen Bundestag getätigt wurden.

Kein Rekursverbot

Die §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 8 AbgG regeln das Ruhen aktiver amtsbezogener Pflichten, enthalten aber – jenseits des Art. 46 Ab. 1 GG – kein allgemeines Rekursverbot, welches das Verhalten während eines Mandats der späteren dienstrechtlichen Bewertung generell entziehen würde. So entspricht es ersichtlich auch nicht der Regelungsintention, dass Straftaten während der Mandatsperiode nach Rückkehr in ein Amt irrelevant bleiben sollen, was aber Konsequenz einer expansiven Auslegung der Ruhensregelung wäre, wie sie der sächsischen Justizverwaltung vorzuschweben scheint. Dementsprechend wird eine bereits vor der Mitgliedschaft im Deutschen Bundestag (jedenfalls in Fragmenten manifestierte) Verfassungsfeindlichkeit, die nach dem Ausscheiden noch fortbesteht, zu einem einheitlichen Dienstvergehen als Gesamtvorgang verklammert, in das auch die während des Mandats (außerhalb des Parlaments) getätigten verfassungsfeindlichen Äußerungen einbezogen würden. Selbst wenn man also gegenwärtig eine disziplinarische Verfolgung während des Ruhens des früheren Amtes nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbgG für (noch) nicht möglich hielte, könnten alle disziplinarisch noch relevanten und noch nicht verjährten Handlungen (vgl. § 15 SächsDG) im Rahmen eines Disziplinarverfahrens auf den Tisch kommen, sobald sich Maier nach Übertragung eines neuen Dienstpostens (§ 6 Abs. 2 Sätze 2-3 AbgG) wieder verfassungsfeindlich betätigt. Wie lange das wohl dauern wird?

Bessere Armierung des öffentlichen Dienstes gegen Verfassungsfeinde

Dies alles zeigt, dass die Rechtslage verwinkelt ist und die Causa Jens Maier trotz offenkundig verfassungsfeindlicher Äußerungen sicherlich kein einfacher Fall ist. Insgesamt sprechen aber bessere Gründe dafür, dass eine richterdienstrechtliche Reaktion möglich ist und die Justizministerin nicht zur Handlungsunfähigkeit verdammt bleibt. Ein disziplinarisches Vorgehen ist gewiss mit rechtlichen Risiken verbunden, aber das ist bei neuen Fallkonstellationen immer so. Die sächsische Justizverwaltung müsste zwar, auch wenn man den hier dargelegten Rechtsstandpunkt einnimmt, zunächst dem Rückkehrantrag entsprechen, könnte aber mit Blick auf das latent fortbestehende Statusverhältnis bereits vorher ein Disziplinarverfahren einleiten. Es ist insoweit nicht erforderlich, dass zunächst nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AbgG erst ein entsprechendes konkret-funktionelles Amt übertragen wird. Dass die öffentlich bekannten Äußerungen des fraglichen Richters ein schwerwiegendes Dienstvergehen begründen, das ggf. eine Entfernung aus dem Dienst rechtfertigen kann, um das erschütterte Vertrauen in die Lauterkeit und Verfassungstreue des Richterdienstes wiederherzustellen, drängt sich auf. Eine vorläufige Untersagung von Amtsgeschäften nach Rückkehr könnte nach § 46 SächsRiG nur das zuständige Dienstgericht aussprechen. Erst recht gilt dies für eine Entlassung (vgl. § 50 Abs. 1 SächsRiG), was nur den allgemeinen Anforderungen des Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG Rechnung trägt.

Die durchwachsenen Erfahrungen mit dem „Radikalenerlass“ haben zu Beißhemmungen geführt, gegen Verfassungsfeinde im öffentlichen Dienst wirksam durchzugreifen. Milde gegenüber Extremisten  entspricht hier jedoch weniger einer liberalen Toleranz gegenüber Andersdenkenden, sondern gefährdet die Freiheit derjenigen Menschen, die letztlich den Entscheidungen unterworfen sind, die in Ausübung öffentlicher Gewalt ergehen. Die Eskalation politischer Konflikte und die Polarisierung der politischen Öffentlichkeit verlangen in besonderem Maße verlässliche und rechtsstaatlich vertrauenswürdige Institutionen des Staates. Eine härtere Gangart gegenüber Extremisten im öffentlichen Dienst wäre daher wünschenswert. Im vorliegenden Fall könnte das unter einer dicken Staubschicht schlummernde Instrument der Richteranklage (Art. 98 Abs. 2 GG) wachgeküsst werden. Wenn dessen Voraussetzungen im Fall Jens Maier nicht greifen sollten, wann dann?