Verfassungsrecht als Alibi exekutiven Ungehorsams
Die Berliner Debatte um die Förderung von Eingewanderten im öffentlichen Dienst
Die Berliner Justizsenatorin Badenberg (CDU) hat öffentlich verkündet, dass sie das Berliner Partizipationsgesetz, mit dem mehr Menschen mit Migrationshintergrund in den Landesdienst aufgenommen werden sollen, für teilweise verfassungswidrig hält und es deshalb nur noch eingeschränkt anwenden will. Angeblich sei es aufgrund einer Beschwerde aufgefallen, dass es bei der Einstellung von Staatsanwält*innen möglich sei, dass Bewerber*innen ohne Migrationshintergrund nicht eingeladen werden, obwohl sie bessere Examensnoten vorweisen können als die Konkurrenz.
Offensichtlich sieht sie darin einen Verstoß gegen das Leistungsprinzip nach Art. 33 GG. Allerdings sieht das Berliner Gesetz die Bevorzugung von Eingewanderten nur bei gleicher Eignung vor, so dass der Einwand schon auf Anhieb wenig überzeugt. Man muss sich also eher fragen, ob hier nicht aus politischen Gründen ein Widerspruch herbeikonstruiert worden ist, um eine unliebsame Regelung in Frage zu stellen. Das Gesetz deswegen nicht anzuwenden, erweist sich daher als eine Form exekutiven Gesetzesungehorsams.
Der Blick ins Gesetz hilft
Schulmäßig arbeitende Jurist*innen lesen als Erstes den Gesetzestext. Ausgangspunkt ist das Gesetz zur Förderung der Partizipation in der Migrationsgesellschaft des Landes Berlin
(PartMigG). 2021 änderte die rot-rot-grüne Regierungsmehrheit die hier relevanten Vorschriften. Nach § 7 PartMigG soll die Beschäftigung von Personen mit Migrationshintergrund im öffentlichen Dienst ihrem Anteil an der Bevölkerung des Landes entsprechen. Hierzu soll das Land eine Strategie und entsprechende Maßnahmen entwickeln. Bis dieses Ziel erreicht wird, sollen diese Personen nach § 12 PartMigG gezielt geworben und bei Einstellungen „unter Beachtung des Vorrangs der in Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes festgelegten Grundsätze sowie den hierzu bestehenden einfachgesetzlichen Vorschriften und unter Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit bei Einstellungen in besonderem Maße berücksichtigt werden“.
Schon auf den ersten Blick leuchtet es kaum ein, dass eine gesetzliche Regelung, die ausdrücklich verlangt, das verfassungsrechtliche Leistungsprinzip zu beachten, der Verfassung widersprechen soll. Die Vorschrift verlangt gerade, dass das Fördergebot so angewendet werden muss, dass es zu keinem Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Anforderungen kommt. Diese Methode nennt sich verfassungskonforme Auslegung und wird bereits in den ersten Semestern des juristischen Studiums gelehrt.
Die verfassungsrechtliche Streitfrage
Wenn man sich der eigentlichen verfassungsrechtlichen Streitfrage widmet, wird deutlich, dass hier ein ähnlicher Kampf wie bei der Einführung von Frauenquoten ausgefochten wird, an den sich nur noch die Älteren erinnern werden. Die Frauenquoten sind inzwischen in allen Bereichen des öffentlichen Dienstes gesetzlich geregelt und sehen vor, dass Frauen bevorzugt werden sollen, wenn sie in einem bestimmten Bereich unterrepräsentiert sind und im konkreten Fall eine gleichwertige Qualifikation besitzen wie männliche Bewerber (z.B. § 8 Abs. 1 LGG Berlin). Die Zulässigkeit solcher Vorschriften ist bis heute nicht vom Bundesverfassungsgericht geprüft worden, weil das Urteil des EuGH im Fall Kalanke aus dem Jahr 1995 die damalige Debatte befriedet hatte.
Das ist aber kein Hindernis, heute die gleichen Streitfragen wie damals zu erörtern, nur im Hinblick auf Eingewanderte, die im Berliner Gesetz als „Personen mit Migrationshintergrund“ bezeichnet werden. Es geht nämlich um dasselbe Problem: Angehörige einer neuen Gruppe fordern ihren Anteil an einer nicht größer werdenden Verteilmasse ein – in diesem Fall offene Stellen in der Staatsanwaltschaft –, was den bisher Privilegierten nicht passt. Anders als im Fall von Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG fehlt in Bezug auf diese Gruppe ein ausdrückliches Fördergebot im Grundgesetz, so dass es in der juristischen Diskussion verschiedene Ansatzpunkte gibt, um zu begründen, dass das Grundgesetz einer Bevorzugung bestimmter Gruppen bei gleicher Eignung nicht entgegensteht.
Zunächst kann man sich, wie schon angedeutet, die Frage stellen, warum eine solche Bevorzugung überhaupt einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG darstellen soll. Schließlich verlangt diese Verfassungsnorm nur, dass die genannten drei Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung beim Zugang zum öffentlichen Dienst beachtet werden. Wenn es dabei aber einen Gleichstand von zwei oder mehr Bewerbungen gibt, sind Hilfskriterien notwendig, für die das Grundgesetz keine Vorgaben enthält und die daher der demokratisch legitimierte Gesetzgeber festlegen kann, solange sie nicht gegen andere verfassungsrechtliche Vorgaben verstoßen.
Selbst wenn aber für notwendig gehalten wird, dieses zusätzliche Auswahlkriterium verfassungsrechtlich herzuleiten (Masing, in Dreier, GG, Bd. 2, 3. Aufl. 2015, Art. 33 Rn. 118), kann man die Bevorzugung von Personen mit Migrationsgeschichte beim Vorliegen gleicher Qualifikation durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG rechtfertigen. Jedenfalls ein Teil der Literatur befürwortet eine asymmetrische Auslegung des Diskriminierungsverbotes. Danach könne man aus der Entstehungsgeschichte, der Schutzrichtung und den europa- und völkerrechtlichen Pflichten zur Bekämpfung von Rassismus und Diskriminierung folgern, dass sich diese Vorschrift gegen strukturelle Diskriminierungen richtet und deshalb Maßnahmen zur Förderung faktisch benachteiligter Gruppen erlaubt (Baer/Markard, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 418 ff.; Boysen, in: von Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 134 ff.).
Einen weiteren Anknüpfungspunkt für eine Bevorzugung bei gleicher Qualifikation kann man im Sozialstaatsprinzip finden. Dieser Verfassungsgrundsatz hat zwar sowohl in der deutschen Literatur als auch in der Rechtsprechung viel weniger Konturen gewonnen als etwa das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip. Im Grundsatz unstrittig ist aber, dass er die Förderung benachteiligter Gruppen gebietet (BVerfGE 35, 202, 236; 45, 376, 387; 100, 271, 284). Damit müssen keineswegs nur klassische Sozialleistungen gemeint sein, sondern es können auch Maßnahmen zur aktiven Integration in den öffentlichen Dienst gerechtfertigt werden: So wird mit dem Sozialstaatsprinzip auch die Kriegsversehrten- bzw. Schwerbehindertenquote begründet, die es schon lange vor der Einfügung von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG gab. Damit existieren gleich zwei Argumentationsstränge, um die Bevorzugung von Eingewanderten verfassungsrechtlich zu untermauern.
Das Problem des exekutiven Ungehorsams
Ganz abgesehen von diesen Streitfragen ist es eigentlich selbstverständlich, dass eine Verwaltungsbehörde eine gesetzliche Vorschrift nicht einfach teilweise unangewendet lassen kann, wenn sie Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit hat. Hierzu sieht das deutsche Verfassungsrecht ausschließlich die Möglichkeit einer Normenkontrolle durch ein Verfassungsgericht vor. Entweder könnte der Berliner Senat den Verfassungsgerichtshof des Landes anrufen, weil er einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 2 BerlV annimmt, der Art. 33 Abs. 2 GG ähnelt. Ebenso könnte die Landesregierung nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anrufen, wenn auch dieser Weg für rein landesinterne Streitigkeiten ziemlich ungewöhnlich wäre. Näherliegend wäre schlicht eine Änderung der Vorschriften im parlamentarischen Verfahren, wozu aber offensichtlich der Konsens innerhalb des Berliner Senats fehlt.
Das Vorgehen der Justizsenatorin fügt sich in den Trend eines zunehmenden exekutiven Rechtsungehorsams ein, der vor allem auf der konservativen Seite des politischen Spektrums zu beobachten ist. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien hier die Beispiele Luftreinhaltung (Verweigerung von verkehrsbeschränkenden Maßnahmen in München und Stuttgart, Duldung der Manipulation von Dieselmotoren durch das Kraftfahrtbundesamt), Klimaschutz (Verweigerung eines effektiven Maßnahmenprogramms durch die Bundesregierung) und die Grenzkontrollen (gerichtlich bestätigte fehlende Vereinbarkeit der Anordnung durch das Bundesinnenministerium mit dem Grenzkodex und der Dublin-Verordnung) genannt. Auch regierungsseitige Äußerungen, die das Gewaltverbot der UN-Charta relativieren, das zudem in Art. 25 und 26 GG verankert ist, gehören in diese Reihe.
In einer repräsentativen Demokratie ist die Rechtsetzung das entscheidende Medium zur Umsetzung der politischen Ziele, die im Parlament eine Mehrheit finden. Verweigert die Exekutive diesem Recht den Gehorsam, und sei es nur in Einzelfällen, erodiert die rechtsstaatliche Demokratie. Zwar gibt es schon einzelne Überlegungen, die Durchsetzung von Gerichtsurteilen zu effektivieren. Zu befürchten ist aber, dass wir inzwischen wohl schon auf dem Weg zu einem strukturellen Problem sind. In anderen Ländern wie den USA oder Polen ist zu beobachten, wohin diese Entwicklung führen kann. Sie kann nicht allein mit Blog-Beiträgen, sondern nur durch den aktiven Einsatz für Demokratie und gegen Rechtsnihilismus bekämpft werden.