Die Deutschen und ihr Auto

Am 23. September 2015 trat Martin Winterkorn als Vorstandsvorsitzender von VW wegen des sog. Abgasskandals zurück. Man möchte meinen, dass fast acht Jahre später dessen juristische Aufarbeitung abgeschlossen oder zumindest weit vorangeschritten ist. Doch mit seiner vergangene Woche verkündeten Entscheidung stellt der EuGH die bisherige rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofs und diverser Oberlandesgerichte grundlegend in Frage. Wie ist es dazu gekommen? Der Beitrag will versuchen, darauf eine weniger dogmatische, sondern primär privatrechtstheoretische Antwort zu geben. Meine These ist, dass hier hintergründig ein spezifisch privatrechtliches mit einem unionsrechtlichen Systemdenken konfligiert.

Abgasskandal 2.0

Gegenstand des aktuellen EuGH-Urteils ist dabei gar nicht mehr der Abgasskandal in seiner ursprünglichen Version. Im Ausgangspunkt hatte VW eine Umschaltsoftware verwendet, mit deren Hilfe die normierten Emissionswerte zwar im Prüfverfahren eingehalten, im regulären Straßenverkehr aber erheblich überschritten wurden. Als Reaktion auf das Bekanntwerden dieser Praxis entwickelte VW (und auch andere Hersteller, hier Mercedes) eine Software, welche die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte auch ohne technische Nachrüstung sicherstellen sollte. Der Haken an dieser Lösung war allerdings, dass sie nur in einem recht schmalen Korridor an Außentemperaturen voll wirksam war. Das vorlegende LG Ravensburg kam etwa zur Einschätzung, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug bereits bei Temperaturen über 0 Grad Celsius verringert sei.¹⁾ Die Hersteller sahen darin gleichwohl kein Problem; die Abschaltung sei aus Gründen des Motorschutzes (vgl. Art. 5 II 2 lit. a Emissions-VO) gerechtfertigt. Damit sind wir beim Abgasskandal Version 2.0.

Ein EuGH-Quartett

Den EuGH hat diese Argumentation nicht überzeugt, wobei er seine Linie im Wesentlichen in vier Entscheidungen entwickelte:

1. Bereits Ende 2020 interpretierte er die Ausnahmen des Art. 5 II 2 Emissions-VO eng, weswegen „nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen“²⁾, Abschalteinrichtungen rechtfertigen könnten. Solche Schäden waren in casu nicht zu befürchten.
2. Im Sommer letzten Jahres stellte er klar, dass jede unzulässige Abschalteinrichtung auch zu einem erheblichen³⁾ Sachmangel führe.⁴⁾
3. Im November 2022 leitete er aus Art. 47 GRC i.V.m. Art. 9 III Aarhus-Konvention eine Klagebefugnis der Deutschen Umwelthilfe gegen die – rechtswidrigen – Freigabebescheide des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) ab.⁵⁾ Das VG Schleswig hat diese Entscheidung im Februar bereits, wenn auch noch nicht rechtskräftig, umgesetzt.
4. Am 21. März 2023 nun hat der EuGH Art. 5 II Emissions-VO i.V.m. Art. 18 I, 26 I und 46 I Rahmen-RL als die individuellen Käufer schützend eingeordnet.⁶⁾ Die vom Hersteller jeden Käufer auszustellende Übereinstimmungsbescheinigung schaffe zwischen ihnen eine „unmittelbare Verbindung“ und begründe die berechtigte Erwartung des Erwerbers, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wird.⁷⁾ Damit sind die deutschen Umsetzungsrechtsakte (§§ 6 I, 27 I, EG-FGV) Schutzgesetze i.S.v. § 823 II BGB. Auch wenn die Entscheidung in Vielem vage und im Begründungsniveau hinter dem Schlussantrag des Generalanwalts zurückbleibt, lässt sich sagen, dass damit jede Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu einer Fahrlässigkeitshaftung (auch) für reine Vermögensschäden bzw. für ungewollte Verträge führt. Die Tragweite dieser Lösung ist enorm, weil Käufer keinen Vorsatz mehr nachweisen müssen, wenn sie den Kaufpreis zurückverlangen wollen. Beim Abgasskandal 2.0 hatten die Hersteller das KBA nicht getäuscht, sondern sich schlicht auf die Zulässigkeit der Abschaltung berufen.  Mit Blick auf eine Fahrlässigkeitshaftung bei Schutzgesetzverletzung können sich aber Personen, die „im Geschäftsleben“ stehen, „kaum jemals“ auf einen Rechtsirrtum berufen.⁸⁾ Allein beim BGH sind deswegen mehr als 1.900 Verfahren anhängig.

Deutsche Verhinderungsbemühungen

Gegen dieses Entscheidungsquartett bildete sich in den Jahren nach Bekanntwerden des Abgasskandals eine – herstellerfreundliche – Viererfront:

1. Das KBA verzichtete im Wesentlichen darauf, die Hersteller mit behördlichen Maßnahmen gegen Thermofenster zu behelligen. Mehr als ein Jahr nach dem ersten EuGH-Urteil beharrte es „kontrafaktisch“ auf der Einschätzung, Thermofenster seien unionsrechtskonform. Stattdessen fiel der Behördenchef durch Mails mit der Schlussformel „mit industriefreundlichem Gruß“ und das KBA insgesamt durch enge Abstimmungen mit der Auto-Industrie bei der Formulierung behördlicher Positionen auf.
2. Die Bundespolitik reagierte auf die zu erwartende Klagewelle mit der Einführung einer weitgehend wirkungslosen Musterfeststellungsklage. Daneben setzte man sich nach Bekanntwerden des Abgasskandals im BMVI dafür ein, die Verbandsklagebefugnis des Umweltrechtsbehelfsgesetzes nicht auf Produktzulassungen – und damit auf Typgenehmigungen des KBA – zu erstrecken.
3. Die Obergerichte sahen keinen Anlass, die berührten Unionsrechtsfragen dem EuGH vorzulegen – die Rechtslage war schließlich „von vornherein eindeutig“⁹⁾.
4. Teile der Privatrechtswissenschaft bereicherten die Debatte mit bemerkenswert kreativen, fast ausschließlich herstellergünstigen Beiträgen, die auf „Anfrage[n] aus der Praxis“ beruhten.¹⁰⁾

Divergierende Vorverständnisse

Dennoch meine ich, dass die deutsche Rechtsdogmatik von der jüngsten EuGH-Entscheidung nicht in erster Linie aus Gründen des Lobbyismus überrascht wurde. Vielmehr liegt dies am implizit zugrunde gelegten privatrechtstheoretischen Vorverständnis und daran, dass man es versäumte, sich in die Eigenrationalität des Unionsrechts hineinzuversetzen.

Die deutsche Sicht: Systemdenken

Die deutsche und deutliche Kritik im Vorfeld der Entscheidung sah durch den Schlussantrag eine unbegrenzte Vermögenshaftung eingeführt, obwohl die §§ 823 ff. BGB sich doch mit ihren drei kleinen Generalklauseln bewusst gegen eine derart weitgehende Verantwortlichkeit entschieden hatten.¹¹⁾ Eine Haftung wegen fahrlässiger Schutzgesetzverletzung drohe das „Gesamtsystem des deutschen Haftungsrechts“ und dessen „Fundamentalprinzipien“ zu untergraben sowie die abschließende Regelung des Mängelgewährleistungsrechts zu konterkarieren. Sie wäre contra legem.¹²⁾ Mit dieser Sicht sind zwei Prämissen verbunden: Erstens wird damit die Aufgabe des Privatrechts in der Konstruktion eines möglichst widerspruchsfreien, einheitlichen, von innerer Stimmigkeit getragenen und dem staatsfernen Interessenausgleich zwischen Freien und Gleichen verpflichteten Systems gesehen.¹³⁾ Alles, was sich innerhalb dieses Erwartungshorizonts nicht verdauen lässt, erscheint als Fremdkörper. Zweitens ist diese Sicht kaum sensibel für den Umstand, dass das deutsche Haftungsmodell mit seinem schwachen deliktsrechtlichen Schutz nicht nur international eher eine Sonderstellung¹⁴⁾ einnimmt, sondern die daraus resultierenden Verwerfungen bereits selbst abfedern musste – meistens vertragsrechtlich, z.B. durch Culpa in contrahendo und Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VSD). Der Konflikt mit dem Unionsrecht wird zusätzlich dadurch verschärft, dass die privatrechtlichen Leitgedanken (hier: nur Schutz von Rechtsgütern/absoluten Rechten, Relativität der Schuldverhältnisse, keine Regulierung/Prävention) latent in der rechtstheoretischen Einordnung als harte Regeln statt als optimierungs- und eben abwägungsbedürftige Prinzipien begriffen werden. Der Konflikt verschiebt sich von der Dimension der Gewichtung hin zu jener der Geltung (hier: contra-legem-Vorwurf).

Unionsprivatrecht: Fragmentierung, fehlende Fachsäulentrennung, Effektivität, Marktfunktionsbezogenheit

Aus europäischer Perspektive kann dieses Verständnis nur befremden. Schon wegen des fragmentarischen Charakters des Unionsprivatrechts ist dieses skeptisch gegenüber dem deutschen Systemanspruch.¹⁵⁾ Angesichts der „Herrschaft des Partikularen im EU-Privatrecht“¹⁶⁾ kennt es keine strikte Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht und hat wenig übrig für von der deutschen Privatrechtswissenschaft mit Verweis auf die Privatautonomie vorgetragene Sonderbehandlungswünsche. Dies spiegelt sich auch normativ wider, wenn Art. 4 II EUV den „verfassungsmäßigen Strukturen“ der Mitgliedstaaten deutlich bereitwilliger entgegenkommt als deren einfachrechtlichen Befindlichkeiten (Art. 4 III EUV).¹⁷⁾ Zugleich steht die EU nicht im Zeitgeist des liberalen Bürgertums, das sich vom Obrigkeitsstaat seine Freiheiten erst erkämpfen musste. Ihre Legitimation findet sich in Grundrechtskatalogen (GRC, EMRK) und einer (wenngleich ausbaufähigen) demokratischen Partizipation. Staatliche Herrschaft ist deshalb nicht mehr allein freiheitsbeschränkend, sondern auch freiheitsermöglichend.¹⁸⁾ Dem Unionsrecht fehlt der Glaube an eine vorstaatliche Freiheitsromantik, Verträge sind damit „kein Naturzustand, sondern ein kulturelles Konstrukt. Hinter jedem Vertrag steckt der Staat.“¹⁹⁾ Wenn das Unionsrecht ein System kennt, dann ist dessen Bezugspunk nicht das glorifizierte Privatrechtssystem, sondern die Gesamtrechtsordnung des demokratischen Verfassungsstaates.²⁰⁾ Die Einbeziehung einer individualschützenden Regulierungsdimension in die Privatrechtsgestaltung ist vor diesem Hintergrund viel naheliegender als im deutschen Setting.

Hinzu kommen zwei weitere Aspekte: Zum einen befindet sich das Unionsrecht, das über keinen eigenständigen Rechtsdurchsetzungsapparat verfügt, in einem permanenten Selbstbehauptungskampf gegen mitgliedstaatliche Autonomieansprüche.²¹⁾ Das Unionsrecht will effektiv sein und nicht nur auf dem Papier existieren; die spezifisch privatrechtliche Regulierungsdimension ergänzt also die Möglichkeiten des public enforcement durch jene des private enforcement, bei dem sich die Prozessparteien schon aus Eigeninteresse für ein starkes Unionsrecht einsetzen. Zum anderen ist das Unionsprivatrecht viel deutlicher als das deutsche Zivilrecht marktfunktionsbezogen.²²⁾ Diese Konfrontation mit dem regulatorisch arbeitenden Marktrecht wird durch die EU beschleunigt, beruht aber letztlich auf ökonomischen Notwendigkeiten.²³⁾

Konsequenzen für das Vorlageverfahren: Ausgleich externer Effekte

Vor dieser Folie lässt sich eine deliktische Fahrlässigkeitshaftung für Vermögensschäden deutlich besser nachvollziehen, gerade weil die klassischen Auslegungsmethoden in dieser Frage kaum Handfestes bieten. Sie stellt sich aus martkfunktionalistischer Sicht zunächst als Reinternalisierung von Externalitäten dar, welche die Automobilhersteller mit ihrer – absurd weiten – Interpretation der Ausnahmen des Art. 5 II 2 Emissions-VO bewusst ausnutzen. Die Umwälzung von Gesundheits- und Umweltschäden, deren Vermeidung den Herstellern durch das Emissionsrecht aufgegeben ist, auf die Allgemeinheit, kann als geradezu klassischer Fall negativer externer Effekte gelten. Eine Haftung aus § 823 II BGB dient somit dazu, ein bestehendes Marktversagen zu beheben.²⁴⁾ Der Eindruck der Korrekturbedürftigkeit verstärkt sich dadurch, dass Verbraucher*innen zunehmend auch solchen „weichen“ Faktoren wie menschenrechtskonformen Produktionsbedingungen (vgl. § 3 LkSG) oder der Umwelt- bzw. Klimabilanz bei ihrer Kaufentscheidung Bedeutung beimessen und umgekehrt Unternehmen diese Nachfrage bewusst mit – höherpreisigen – Angeboten decken.²⁵⁾ Erfüllen die Unternehmen ihre Versprechungen i.S.v. § 434 II, III BGB nicht, drückt sich dies konsequenterweise auch in einem merkantilen Minderwert²⁶⁾ des Produktes aus – auch wenn mancher in der Einhaltung von Umweltstandards (anders bei Unfallfreiheit des Fahrzeugs) keinen wirtschaftlichen Wert erkennen kann. Damit erscheint nicht so sehr das Unionsrecht übergriffig, sondern eher das deutsche Haftungsregime bei einer ganzheitlichen Kosten-Nutzen-Analyse nach wohlfahrtsökonomischem Vorbild defizitär.²⁷⁾

Normative Plausibilität einer Durchgriffshaftung

Eine direkte Inanspruchnahme des Herstellers ist schließlich auch ökonomisch effizienter als das deutsche Modell: Während die vertragliche Regresslösung (§ 445a BGB) dem Verkäufer – verschuldensunabhängig – das Verjährungs-, Prozess und Insolvenzrisiko aufbürdet, weist die EuGH-Lösung dem Hersteller als Verursacher der Externalitäten auch deren Beseitigung zu. In diesem Zusammenhang ist es bemerkenswert, dass bereits das Reichsgericht den unzureichenden Schutz von bis dato als bloßen Gemeinschaftsinteressen verstandenen Positionen (Schutz von Angehörigen des Mieters) zum Anlass für die Erweiterung des deutschen Haftungsmodells nahm:²⁸⁾ nur eben nicht durch eine Ausdehnung der §§ 823 ff. BGB, sondern durch den VSD.

Untätigkeit des KBA

Schließlich durfte sich der EuGH durch den bestenfalls laschen Umgang des KBA mit Thermofenstern und die unzureichende Reaktion der deutschen Politik in seiner Lösung doppelt bestätigt sehen. Nicht nur musste ihm die weite Interpretation des Art. 5 II 2 Emissions-VO durch die Auto-Hersteller, der die Behörde nahezu kritiklos²⁹⁾ folgte, als massives Durchsetzungsdefizit des Unionsrechts erscheinen. Welchen Wert hat eine Abgasregulierung noch, wenn letztlich über weite Teile des Jahres kein Fahrzeug die Vorgaben einhalten muss? Hier war eine Reaktion also nahezu unvermeidlich. Darüber hinaus verdeutlichte gerade die Handhabung des Abgasskandals durch das KBA, wie wertvoll es ist, neben dem public enforcement auf die zweite Säule des unionsrechtlichen Sanktionsregimes in Form des private enforcement zu setzen.

Fazit

Versteht man es als Fundamentalprinzip des deutschen Privatrechts, dass Verbraucher nur dort vor der unternehmerischen Ausnutzung von Externalitäten geschützt werden, wo das fragliche Verhalten bereits die Grenze zur Wirtschaftskriminalität streift (dann Haftung aus § 826 BGB), muss die individualschützende Wirkung des EU-Emissionsrechts als Systembruch erscheinen; verabschiedet man sich dagegen vom spezifisch privatrechtlichen Systemdenken hin zu einem, das die Gesamtrechtsordnung in den Blick nimmt , wohl nicht. Wenn auch das nicht tröstet, sei darauf hingewiesen, dass der beklagte Systembruch wohl ohnehin unvermeidlich ist. Die Haftung aus § 823 II BGB nimmt nur den seit Mitte letzten Jahres bestehenden Anspruch aus § 9 II UWG vorweg.³⁰⁾