Corona in Karlsruhe

Erste Eilverfahren im Zusammenhang mit der Corona-Krise haben das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe erreicht. Darunter werden sehr bald auch zulässige Verfahren gegen die grundrechtsverkürzenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie durch Bund und Länder sein. Anlässe dazu gibt es zuhauf: das Verbot von Gottesdiensten (näher Hans Michael Heinig), Universitäts-, Schul- und Kitaschließungen, Schließungen von Einzelhandelsgeschäften jenseits des täglichen Bedarfs, weitreichende Grenzverkehrs- und Reisebeschränkungen, flächendeckende einschneidende Versammlungs- und Kontaktverbote und die aus alldem resultierende Gefährdung wirtschaftlicher Existenzen von Gastwirtschaften, Reiseanbietern oder Luftfahrtunternehmen. Die Corona-Quarantäne trifft die gesamte Bevölkerung in atemberaubenden Tempo, fast von einem Tag auf den anderen. Das sind, jedenfalls in der Summe, wohl unbestritten und mit großem Abstand die weitreichendsten Grundrechtseinschränkungen, die seit Bestehen des Grundgesetzes zu verzeichnen sind – auch, wenn sie nur temporär gelten sollen. Wie wird das Bundesverfassungsgericht diese mehr als außergewöhnlichen Maßnahmen einschätzen? Wagen wir eine Prognose.

Auf der Suche nach Ermächtigungsgrundlagen

Das Bundesverfassungsgericht wird zunächst, wie gewöhnlich, nach Parlamentsgesetzen verlangen, auf deren Grundlage diese grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen erlassen werden dürfen. Nach derzeitiger Rechtslage wird es sich schwertun, solche Gesetze zu finden. Denn je schwerwiegender die Grundrechtsbeeinträchtigungen sind, um so bestimmter muss die diese ermöglichende parlamentarische Rechtsgrundlage sein. Das Parlament selbst muss, nach den ehernen rechtsstaatlichen und demokratischen Grundsätzen unserer Verfassung, desto genauer und intensiver die möglichen Maßnahmen per Gesetz regeln, je wesentlicher sie in Grundrechte eingreifen. Viel wesentlicher als derzeit geht es kaum. Derart tiefe und auch in der Breite weitreichende Maßnahmen, wie wir sie zurzeit erleben, sind in keinem Gesetz vorgesehen; freilich waren sie so auch bis vor kurzem kaum vorstellbar. Die allgemeinen Polizeigesetze der Länder, das Infektionsschutzgesetz des Bundes oder auch das Bayerische Katastrophenschutzgesetz enthalten zwar Möglichkeiten für, gemessen an bisherigen Maßstäben, ungeheuer weitreichende Maßnahmen, doch diese Maßnahmenreserven sind wohl schon längst ausgeschöpft (so die überzeugenden Einschätzungen von Anika Klafki, Andrea Kießling, Andrea Edenharter, Thorsten Kingreen und wiederum Andrea Kießling). Die dort vorzufindenden speziellen Befugnisse regeln andere Fälle oder geringere Maßnahmen, die Allgemeinklauseln reichen schon aufgrund ihrer Unbestimmtheit nicht aus (anders Johannes Bethge mit dem pragmatischen Argument, übergangsweise könnten und müssten Generalklauseln ausreichen).

Das Grundgesetz kennt keinen Sonderermächtigungstatbestand für Epidemien, auch nicht für Pandemien. Solange das Virus nicht als Waffe eingestuft wird, mit der das Bundesgebiet angegriffen wird, können auch die Sonderregeln des Verteidigungsfalles nicht greifen. Freilich ist andernorts bereits von Kriegszuständen die Rede, nicht einmal nur von kriegsähnlichen. So weit geht die Rhetorik hierzulande noch nicht – aus gutem Grund: Politisch mag die Rede vom Krieg gegen das Virus wirkungsvoll sein, rechtlich bleibt sie unangemessen. Eine Verfassungsanalogie zum Verteidigungsfall wird man jedenfalls auch für den Fall einer extremen Pandemie wie der gegenwärtigen nicht annehmen können. Das Gericht wird deswegen aufgrund der bestehenden Rechtslage nicht anders können, als die Maßnahmen für weitgehend verfassungswidrig zu erklären; es fehlt an den erforderlichen gesetzlichen Grundlagen.

Stoisch-formalistische Verfassungstreue?

Und doch wird von kundigen Beobachtern die plausible Vermutung aufgestellt, kein Verfassungsgericht der Welt werde sich den allerorts ergriffenen hochinvasiven Maßnahmen zur Eindämmung des Virus in den Weg stellen (so Uwe Volkmann). Und tatsächlich steht es außer Frage, dass das Bundesverfassungsgericht sehr genau erkennen wird, in welcher besonderen Verantwortung es steht. Würde sich das Gericht, wie es im Grundsatz seine Aufgabe ist, schlicht daran halten, verfassungswidriges Recht als solches zu benennen und für nichtig zu erklären, so wäre die derzeit naheliegendste Annahme, dass sich das bis dahin aufgrund der Maßnahmen hoffentlich in seiner Verbreitung eingeschränkte Virus erneut explosionsartig ausbreitet – je nach Grad der Resozialisierung öffentlicher Flächen, des Ansteigens der Lebensfreude in Gaststätten allerorten, der Rückbesinnung auf das öffentliche Verkehrswesen und der allgemein wieder anheizenden Alltagsgeschäfte in den Innenstädten. Freilich könnten die Karlsruher Richter auf die Vernunft der Bürger setzen, die bislang angeordneten Maßnahmen nunmehr freiwillig einzuhalten, ohne rechtlichen Zwang. Doch es wird annehmen müssen, dass diese Vernunft nicht in gleicher Weise, zumal mit fortschreitender Zeit und zunehmendem Verdruss in den enger rückenden eigenen vier Wänden, zu dem Ergebnis führen kann, zu dem die derzeit verhängten Verbote führen. Will sich das Gericht also im Nachgang dem Vorwurf aussetzen, aufgrund seiner stoischen, formalistischen Verfassungstreue seien hunderte, tausende Menschenleben erloschen?

Die Frage ist freilich, ob das Bundesverfassungsgericht es gleichwohl tun müsste. Wenn es feststellt, dass es an den erforderlichen Gesetzen jedenfalls für einige der Maßnahmen fehlt, sind diese Maßnahmen formell verfassungswidrig. Und doch, so könnte es befinden, können diese schon aus formellen Gründen mit der Verfassung nicht zu vereinbarenden Maßnahmen noch eine Weile in Kraft bleiben, weil sie den Parlamenten die erforderliche Zeit geben, einen robusten Maßnahmenkatalog gesetzlich beschließen zu können. Ungewöhnlich wäre eine derartige Entscheidung prozessrechtlich insofern nicht, als das Gericht schon jetzt bisweilen verfassungswidrige Gesetze bloß für unvereinbar anstatt für nichtig iSd § 95 III 1 BVerfGG erklärt. Dies kommt insbesondere dann vor, wenn es die nachteiligen Folgen für die Grundrechtslage im Falle einer sofortigen Nichtigkeitserklärung als überwiegend gegenüber den Folgen einschätzt, die aufgrund eines vorübergehenden Beibehaltens der verfassungswidrigen Rechtslage eintreten würden.

Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen?

Das Gericht wird also die Folgen seines Tuns abwägen, ähnlich der Doppelhypothese der Folgenabwägung in der einstweiligen Anordnung. Dazu wird es die grundrechtlichen Verkürzungen der beschlossenen und möglicherweise zwischenzeitlich noch verschärften Maßnahmen mit dem Blick auf die materielle Verfassungsmäßigkeit bewerten und insbesondere ihre Verhältnismäßigkeit hinterfragen. Es wird die ungeheure und in der Bundesrepublik beispiellose Intensität der Maßnahmen in den Blick nehmen, aber auch ihre stets wenigstens intendierte zeitliche Begrenztheit anerkennen. Es wird dem die ungeahnte Bedrohlichkeit der aktuellen Krisensituation entgegenstellen, hoffentlich und vermutlich ohne die in der Sache fehlgehenden Kriegsanalogien. Es wird den aus der Sicht jüngst vergangener Zeiten durchaus überraschenden Umstand zur Kenntnis nehmen, dass die Maßnahmen, die wir vor wenigen Tagen nur mit finstersten Diktaturen verbunden hätten, vom größten Teil der unter dem Grundgesetz in Freiheit gewachsenen Bevölkerung akzeptiert und verbreitet sogar nachdrücklich gefordert werden. Und es wird hervorheben, dass wir – wenigstens bislang – keine umfängliche Ausgangsperre verordnet bekommen haben, sondern lediglich graduell signifikant geringere Einschränkungen unserer Freiheiten erfahren.

Potentiell hinreichende legitime Gegengründe wird es im unbedingt erforderlichen Schutz höchstrangiger Verfassungsgüter sehen können, wenn und soweit diese intensiv und konkret bedroht sind und die Maßnahmen auch in einem hinreichenden Umfang und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu ihrem effektiven Schutz beitragen. Es geht, in erster Linie, um die Funktionsfähigkeit unseres Gesundheitssystems, und damit um den Schutz von Leib und Leben weiter Teile der Bevölkerung – nicht nur derjenigen, die an Covid-19 erkrankt sind und noch erkranken werden. Abstrakt sind diese Gegengründe äußerst gewichtig; die Bedrohungslage besteht auch sehr konkret und ist in der Summe der durch die rasante Verbreitung des Virus bedrohten Personen schwerwiegend. Nach den Erfahrungen in anderen Ländern dürfte die Prognose hoher Zahlen schwerer Verläufe bis hin zum Tod überdies nahezu sicher sein.

Insgesamt wird die Einschätzung der Bundesregierung und der Landesregierungen, die getroffenen Maßnahmen als notwendig anzusehen, gleichwohl und erst recht angesichts der noch überhaupt nicht absehbaren mittel- und langfristigen Kosten, die sich aus dem wirtschaftlichen Stillstand ergeben, sicher nicht als verfassungsrechtlich zwingend geboten anzusehen sein (verfassungsrechtliche Alternativlosigkeit ist eher selten), wohl aber als verfassungsrechtlich möglich. Im Rahmen verfassungsrechtlicher Vertretbarkeit und unübersichtlicher Prognosebedürfnisse ist es jedenfalls, darauf könnte sich das Gericht zurückziehen, an den zur Entscheidung berufenen Organen, die dafür erforderlichen Einschätzungen vorzunehmen. Jenseits evidenter Fehleinschätzungen dürfte das Gericht deswegen diese nun beschlossenen, jedenfalls nicht evident unverhältnismäßigen Maßnahmen einstweilen in Kraft bleiben lassen, obschon sie bislang nicht auf einem hinreichenden Gesetz beruhen. Allerdings, und das würde das Gericht unmissverständlich hervorheben, muss der Gesetzgeber schnellstmöglich Gesetze schaffen, die den derzeitigen Zustand sanktionieren.

Das Parlament als Legalitätsbeschaffer?

Sollte das Bundesverfassungsgericht tatsächlich zu einer derartigen, prozessrechtlich scheinbar nicht ungewöhnlichen bloßen Unvereinbarkeitsentscheidung kommen, so wäre daran bei näherem Hinsehen doch einiges ungewöhnlich. Es ginge hier nicht um eine aufgeschobene Nichtigkeit eines (materiell) verfassungswidrigen Gesetzes, sondern um drastische (wenn auch möglicherweise verhältnismäßige) Maßnahmen, die ohne hinreichende Gesetzesgrundlagen getroffen wurden. Es wäre also nicht weniger als der Gesetzesvorbehalt für eminent grundrechtsbeeinträchtigendes Handeln der Exekutive in Frage gestellt. Das ist der zentrale Grundsatz, der unsere Rechtsordnung zu einer rechtsstaatlichen Ordnung macht. Dieser Grundsatz des Gesetzesvorbehalts ist nicht nur verfassungsrechtlich von allerhöchster Bedeutung, er ist auch rechtstheoretisch wie demokratietheoretisch zentral. Das Rechtsverständnis des modernen Verfassungsstaates kreist um das Parlamentsgesetz. Das Fehlen eines Parlamentsgesetzes kann deswegen nicht einfach rückwirkend beseitigt werden. Das Parlament darf nicht zur Legalitätsbeschaffung von längst beschlossenen und umgesetzten Maßnahmen degradiert und faktisch gezwungen werden.

Was würde es also bedeuten, wenn das Gericht – vor dem Hintergrund des ansonsten zu befürchtenden Wiederaufloderns der Pandemie – die Maßnahmen für bloß unvereinbar mit der Verfassung erklären würde? Es würde, positiv formuliert, seiner Verantwortung für unseren Staat gerecht werden. Und es würde, negativ formuliert, seinem Amt als Wächter unserer parlamentarischen Rechtsordnung nicht genügen. Damit würde es Staat vor Recht stellen. Darf es das?

Staat vor Recht? Ein Stresstest für die Rechtstheorie

Eine Antwort auf diese Frage ist nur relativ möglich, relativ auf bestimmte verfassungstheoretische bzw. rechtstheoretische Vorverständnisse. Sie stellt sich angesichts der globalen Ausbreitung des Virus – so oder institutionell ähnlich – jetzt und in naher Zukunft für eine Vielzahl der Rechtsordnungen der Welt. Sie formuliert einen dramatischen Stresstest für die Rechtstheorie. Dabei gibt es nur zwei sinnvolle Antworten: ja oder nein. Eine Rechtstheorie, die zu einer negativen Antwort führen würde, würde dem den Maßnahmen nicht Einhalt gebietenden Gericht eine Verkennung seiner Funktion vorwerfen, die grundstürzend wäre: die Legitimation des Gerichts stünde in Frage (freilich nur theoretisch; die Legitimation beruht längst nicht [nur] auf Theorie). Eine Rechtstheorie, die positiv antworten würde, müsste der Legislative bzw. der Exekutive anti-parlamentarische Kompetenzen zusprechen, die weder die eine noch die andere verfassungsrechtlich oder rechtsstaatlich haben kann. Die Rechtstheorie und das Bundesverfassungsgericht in Zeiten von Corona: in einem Boot zwischen Skylla und Charybdis?

Es bestehen Möglichkeiten, eine derartige Kompetenz zur Kompetenzüberschreitung theoretisch zu untermauern. Dazu wird auf Carl Schmitts Ausnahmezustand zurückgegriffen (vgl. Uwe Volkmann und Lutz Friedrich). Doch auch auf dem demokratischeren Boden der Diskurstheorie des Rechts lässt sich eine Lösung finden: das Konzept des diskursiven Notstands. Danach sind vom (Verfassungs-)Recht autorisierte (Verfassungs-)Rechtsorgane grundsätzlich darauf beschränkt, sich gemäß des (Verfassungs-)Rechts und im Rahmen der ihnen (verfassungs-)rechtlich eingeräumten Kompetenzen zu verhalten – auch, wenn es anders wünschenswert erschiene. Es gibt aber eine beachtliche theorieimmanente Ausnahme: Wenn einzelne (Verfassungs-)Rechtsnormen eindeutig diskursiv unmöglich sind und es rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist, diese (Verfassungs-)Rechtsnormen zu ändern, dann ist diejenige Instanz, die kraft ihrer Zuständigkeit rechtstatsächlich in der Lage ist, wirksame Maßnahmen zur Herstellung einer Übereinstimmung von diskursiver Notwendigkeit und Rechtsnormativität herzustellen, gerade dazu auch ermächtigt. Dieser diskursive Notstand oder Ausnahmezustand kann Gerichte oder Regierungen auch an Parlamenten vorbei ermächtigen. Das hat naturgemäß höchste Voraussetzungen: Ein diskursiver Notstand muss engstens begrenzt sein, weil er an der Grundfeste und der Grundfunktion des Rechts rüttelt. Er drängt das Spezifikum demokratischen Rechts, die Bindung der Staatsgewalt an parlamentarische Gesetze, zugunsten per se volatiler diskursiver Richtigkeit zurück.

Ein diskursiver Notstand – auf Zeit

Lägen hier nun die Voraussetzungen eines derartigen diskursiven Notstands vor – unmittelbar für die Exekutive und die Gubernative in Bund und Ländern, mittelbar für das Bundesverfassungsgericht? Dafür spricht, dass die öffentliche Meinung offenbar hochmehrheitlich von der Richtigkeit, ja: der Alternativlosigkeit der ergriffenen Maßnahmen überzeugt ist, und das, obschon alle selbst betroffen sind – diese Überzeugung besteht jedenfalls noch und jedenfalls solange die Maßnahmen zeitlich eng begrenzt bleiben und sie sich als in gehofftem Maße effektiv erweisen. Das ist ein starkes Indiz für eine diskursive Notwendigkeit der Verhängung dieser Maßnahmen bzw. für eine diskursive Unmöglichkeit ihres Ausbleibens, wobei auch ein noch so breiter Konsens allein dafür nicht ausreichen kann und die erforderliche Eindeutigkeit eine hohe Schwelle ist. Ein diskursiver Notstand setzt aber auch und vor allem voraus, daß die Parlamente nicht in der Lage waren, so zeitnah wie nötig Gesetze zu erlassen, die derartige Maßnahmen ermöglicht hätten. Auch das mag angenommen werden, zumal sich die ergriffenen bzw. zu ergreifenden Maßnahmen von Tag zu Tag in zuvor kaum vorstellbaren Maße verschärft haben und noch weiter verschärfen könnten; hin zu Maßnahmen, die in ein Gesetz aufzunehmen noch vor sehr wenigen Wochen kaum mehrheitsfähig gewesen wäre. Auf der anderen Seite rollte die Corona-Welle, erkennbar spätestens seit Januar, in Zeitlupentempo auf uns zu. Hier hätten Parlamente reagieren können.

Die Frage ist heute freilich nicht mehr, ob Gesetze rechtzeitig hätten erlassen werden können – das lässt sich rückblickend allzu leicht fordern – sondern ob jetzt noch wirksam parlamentarisch gehandelt werden kann. Trotz der Erschwerung parlamentarischer Prozesse durch die zu bekämpfende Krise selbst und trotz der diesen Prozessen inhärenten Trägheit bleiben gesetzgeberische Entscheidungen möglich – und dringend erforderlich (so eindringlich Alma Libal und Christoph Möllers). Maßnahmen wie die, die schon erfolgten, und auch noch schärfere Mittel könnten also durchaus gesetzlich geregelt werden, bis hin zu einer verfassungsändernden Ausweitung der verfassungsrechtlichen Notstandsregeln auf den Pandemiefall (dafür wohl Alma Libal; eher skeptisch Christoph Möllers). Deshalb kann ein diskursiver Notstand, der exekutive und judikative Instanzen zu den ergriffenen Maßnahmen jenseits gesetzlicher Vorgaben ermächtigt haben könnte, allenfalls noch für kurze Zeit angenommen werden.

Es bleibt dabei: Die Verantwortung für Grundrechtseingriffe obliegt auch in dieser Krise zuvorderst den Parlamenten (das betont zurecht Lutz Friedrich). Ein bloßes Beobachten des Handelns der Regierungen aus dem Plenum genügt dieser Verantwortung nicht. Es ist deswegen sehr zu begrüßen, wenn neben fiskalgesetzlichen Abfederungsversuchen nun endlich erste neue gesetzliche Befugnisse zur Pandemiebekämpfung (wenn auch als „Formulierungshilfe“ aus dem Kabinett) auf den Weg gebracht werden.