30 April 2020

Die Stunde der Verfassungsgerichte

Das Saarland zeigt: Ausgangsbeschränkungen und Kontaktsperren können und sollten überprüft werden

Nun also doch: Mitten in der Coronakrise kassiert der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes Teile der örtlichen Ausgangsbeschränkungen. Zuvor hatten sich die hiesigen Verwaltungs- und Verfassungsgerichte darauf beschränkt, Versammlungsverbote, Reisebeschränkungen und Verkaufsverbote aufzuheben und sich so mit eher zaghafter Kritik an den Corona-Gesamtmaßnahmen begnügt. Auch wenn die Kontaktsperren vom saarländischen Urteil unangetastet bleiben, lässt sich der juristische Entscheid dennoch deuten als Teil eines Erwachens der europäischen Verfassungsgerichte. Jetzt schlägt ihre Stunde.

Denn abseits der deutschsprachigen Medienöffentlichkeit hatte sich schon in den Tagen zuvor Bemerkenswertes abgespielt. In zwei Mitgliedstaaten der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hat die Judikative dem vielerorts vorherrschenden Gesundheitsimperativ ebenfalls einen Riegel vorgeschoben. In Tschechien und Bosnien-Herzegowina wurden bereits vor der Entscheidung in Saarbrücken erste Grundsatzurteile gegen die zur «Neuen Normalität» gewordenen Einschränkungen gefällt. Ein Prager Kommunalgericht erklärte die Ausgangsbeschränkungen für die Bevölkerung aus formalen Gründen für rechtswidrig; die tschechische Exekutive sah sich aufgrund dieses Urteils zum sofortigen Einlenken gezwungen. Das Verfassungsgericht in Bosnien-Herzegowina erklärte die dortigen Ausgangssperren für Teile der Bevölkerung für verfassungswidrig und wertete sie als Verstoß gegen die im 4. Zusatzprotokoll zur EMRK geregelte Freizügigkeit.

All diese Beispiele zeigen: Die Judikative behauptet sich überall in Europa immer noch als bedeutende rechtsstaatliche Instanz, auch inmitten der auf diesem Kontinent wohl größten Verfassungs- und Grundrechtskrise seit 1945. Ob es sich bei der Coronakrise auch wirklich um die größte medizinisch-epidemiologische Krise der letzten 75 Jahre handelt, ist dabei nicht für alle Fragen erheblich. Über die Verhältnismäßigkeit eines Teils der Maßnahmen, insbesondere derjenigen, welche in Deutschland im Infektionsschutzgesetz und in der Schweiz im Epidemiengesetz geregelt oder vermeintlich geregelt sind, lässt sich natürlich wissenschaftlich, politisch und rechtlich diskutieren.

Der innerste Kern der Grund- und Menschenrechte, die als Prinzip verankerte Menschenwürde, gilt jedoch immer und in jedem Fall, und zwar auch unabhängig von (Quasi-)Notstandsregelungen und Verhältnismäßigkeitserwägungen. Epidemiologische Faktoren sind aus dieser prinzipienethischen und menschenrechtlichen Sicht sowohl in Deutschland als auch der Schweiz nachrangig. Zuerst gehört nämlich folgende Frage auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand: Sind generelle, d.h. nicht differenzierende und pauschale Ausgangsbeschränkungen und Kontaktsperren überhaupt legitim, und zwar prinzipiell und unabhängig von ihren epidemiologischen und medizinischen Konsequenzen? Zur Beantwortung dieser Frage muss man argumentativ ein wenig ausholen, sogar grundsätzlicher als die oben erwähnten Gerichtsentscheide.

Recht oder Gesundheit?

Die Judikative ist grundsätzlich unmittelbar dem Rechtsschutz verpflichtet und nur mittelbar dem Gesundheitsschutz, nämlich durch rechtliche Achtung derjenigen Artikel, die das Leben und die Gesundheit schützen. Nicht alles, was medizinisch oder epidemiologisch machbar ist und der Gesundheit dient, soll und darf auch aus rechtlicher und im Kern ethischer Sicht gemacht werden. Dies wurde in der Vor-Coronazeit auch selbstverständlich so gehandhabt. Eine vollständig nach Effizienzgesichtspunkten strukturierte Spenderorganallokation mag die erwarteten Lebensjahre eines Teils der Bevölkerung maximieren. Die vollständige Reduktion der Vergabekriterien auf eine Optimierung der Verteilung, z.B. durch einen Organspendemarkt, ist rechtlich dennoch unzulässig. Gleiches gilt für bestimmte Eingriffe in die menschliche Keimbahn wie das Genome Editing. Solche Eingriffe können technisch möglich sein, sogar ohne die Freiheit von ausgewachsenen Menschen unmittelbar einzuschränken, aber aus rechtlichen und ethischen Prinzipiengründen dennoch verboten werden. Und dies trotz der berechtigten Hoffnung, dass dadurch gesundheitlich bedingtes Leiden minimiert und verfrühtes Sterben verhindert werden kann.

Recht heißt also nicht «Anything goes», sondern Recht bemisst und kontrolliert anhand eines Maßstabes die Rechtmäßigkeit von u.a. staatlichen Maßnahmen zur Sicherstellung von Gütern, z.B. eben der Gesundheit. Den Maßstab bilden dabei die Menschenrechte, und dies kann ohne Zweifel den maßvollen Schutz des Rechts auf Leben durch Maßnahmen zum Schutz von Gesundheit bedeuten, auch auf Kosten von Freiheitseinschränkungen. Unbedingt ist dieses positive Schutzrecht des Staates jedoch nicht. Unbedingt ist nur die Rechtsausübung selbst, denn im Zweifelsfall heißt es: Recht schlägt Gesundheit. Das ethische und menschenrechtliche Kriterium liefert das Recht gleich selbst mit in Form seines wichtigsten Rechtsprinzips. Es ist nicht die Gesundheit, sondern die Würde des Menschen.

Menschenwürde oder Schutz auf Leben?

Die Menschenwürde – dieser «absolute […] Wert in unserem Grundgesetz», wie es der deutsche Bundestagspräsident Dr. Wolfgang Schäuble als erster prominenter Politiker seit Beginn der Krise formuliert – trat in den letzten Wochen in der Diskussion in den Hintergrund und wurde von nur Wenigen explizit benannt. Nun gilt es, dass die Verfassungsgerichte prüfen, ob pauschale und nicht differenzierende Ausgangsbeschränkungen sowie Kontaktsperren überhaupt im Einklang mit der Menschenwürde stehen können. Aus ethischer und menschenrechtlicher Sicht ist dieser Einklang wohl zu verneinen.

Die Bedingungen, mit welchen die materiellen Bewegungsspielräume von Menschen in der Öffentlichkeit (Ausgangsbeschränkungen) und untereinander (Kontaktsperren) einzuschränken sind, dürfen sich nicht einfach abhängig von ungewissen zukünftigen technischen Errungenschaften (Impfstoff) machen. Genauso wenig dürfen sie sich nur von epidemiologisch-mathematischen Modellen («flatten the curve» und/oder «Austrocknungsstrategien») leiten lassen, so sehr auch die darauf aufbauenden nicht-pharmazeutischen Interventionen dem ohne Zweifel noblen Ziel der Gesundheit potenziell dienen. In diesen Modellen – die ohnehin auf unsicheren Annahmen beruhen – liefert man die Freiheitsgrade menschlicher Bewegungsspielräume, welche den materiellen Grundpfeiler eines selbstbestimmten, menschenwürdigen Lebens bilden, vollständig diesen Modellen aus. Dort werden die menschlichen Subjekte zu Objekten gemacht, im Übrigen auch ganz anschaulich dargestellt in den dynamischen Infektionskettenvisualisierungen. Eigentlich selbstzweckhafte Menschen, denen unveräußerliche Würde zu Teil wird, werden so zu reinen Mitteln reduziert, um extern vorgegebene, quantitative Gesundheitsziele zu erreichen.

Menschen ausschließlich derart zu konzeptualisieren, nämlich als epidemiologisch-mathematische Punkte, die sich untereinander gleichförmig verhalten wie undifferenzierte Objekte, ist in der politisch-praktischen Umsetzung der Bewegungssteuerung hochgradig problematisch. Menschen, die sich einzig diesem objektivistischen Bewegungsmodell unterwerfen, laufen andauernd Gefahr, sich selbst ihrer menschlichen Subjektqualität zu berauben, selbst zu Objekten zu werden. Diese aus ethischer und menschenrechtlicher Sicht zu verwerfende Fremd- und Selbstinstrumentalisierung erfolgt hier als Resultat der bereits kategorial fehlerhaften und höchstwahrscheinlich als verfassungswidrig einzustufenden Rückbindung dieser größten aller materiellen Freiheitseinschränkungen an ein quantitatives Gesundheitsoptimierungskriterium. Allenfalls könnten bedingte Freiheitseinschränkungen selbstbestimmt und fortlaufend auf Verhältnismäßigkeit geprüft von den Subjekten hingenommen werden, aber eben nur, wenn das Bestimmungs- und Verhältnismäßigkeitskriterium die unveräußerliche Würde des menschlichen Subjektes selbst ist.

Es ist das deutsche Bundesverfassungsgericht, das in einem vergleichbaren Fall 2006 denjenigen Teil des Luftsicherheitsgesetzes kassierte, welches den möglichen Abschuss eines von Terroristen entführten Passagierflugzeugs zugelassen hätte. Dies galt und gilt auch unabhängig davon, ob damit Leid verhindert und Leben gerettet werden könnte. In den Worten des Bundesverfassungsgerichtes:

«die Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde [schlieβt] vielmehr generell aus, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen. […] Schlechthin verboten ist damit jede Behandlung des Menschen durch die öffentliche Gewalt, die dessen Subjektqualität, seinen Status als Rechtssubjekt, grundsätzlich in Frage stellt.» (1 BvR 357/05)

Wer nun behauptet, der damalige Fall sei nicht vergleichbar mit den Corona-Maßnahmen, weil es im Falle des von Terroristen entführten Flugzeugs ja nebst der Objektivierung um eine aktive Tötung der Flugzeuginsassen durch den Staat geht, verkennt den Menschenwürdeartikel in seinem normativen Kern. Der oberste Rechtsgrundsatz in unseren Verfassungen ist nicht mit dem biblischen Gebot «Du sollst nicht töten!» identisch, sondern dieser lautet eben «Die Würde des Menschen ist unantastbar» bzw. in der schweizerischen Variante «Die Würde des Menschen ist zu achten und zu schützen».

Oftmals gehen Würdeschutz und Tötungsverbot einher. Im Fall der von rein quantitativen epidemiologischen Kriterien begrenzten und bedingten Bewegungsspielräume durch die kollektiven Ausgangsbeschränkungen und Kontaktsperren sind die beiden normativen Gebote aber nicht identisch. In der Variante der positiven Deutung, nämlich das Recht auf Leben und Gesundheit zu schützen, kann es sogar einen Konfliktfall geben. Diesen erleben wir gerade als Gesellschaft. Aber auch hier gilt: Das Prinzip der Menschenwürde greift dennoch. Und so emotional unerträglich das erscheinen mag: Es greift auch, wenn damit der Schutz des Lebens nicht in quantitativer Weise maximiert werden kann. Es mag abstrakt und kalt klingen, ist so aber nicht gemeint: Im Zweifelsfall schlägt die Menschenwürde das Recht auf Leben oder Gesundheit. Daher kommt auch den Kranken und Verletztlichsten in unserer Gesellschaft immer Würde zu. Menschlichkeit heißt auch für sie nicht einfach zwangsläufig maximale Gesundheit, sondern durch das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der Würde begründete Aufhebungen der pauschalen und nicht differenzierenden Kontaktsperren.

Maßstab oder Maßstablosigkeit?

Und doch könnte man entgegnen, dass in pandemischen Notstandszeiten Abstriche zu machen seien. Das Ganze sei ja schließlich zeitlich und im Ausmaß begrenzt und in solchen Fällen ginge das Retten von Menschenleben und der gesundheitliche Schutz eben doch ausnahmsweise vor. Ähnlich scheint es bisher auch das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinen teleologischen Abwägungen bei der Verhältnismäßigkeitsbeurteilung bisheriger Eilanträge gesehen zu haben. Eine solche Beurteilung fußt aber auf dem Vertrauen in einen Verhältnismaßstab, der zeitliche Grenzen setzen kann, wie einen gesicherten Zwischenstand oder ein abschließendes Ende des pandemischen Notstands zu definieren. Tiefergehend setzt dies eine konsistente, sich nicht selbst widersprechende Begründungslogik voraus, welche überhaupt erst denklogisch die Möglichkeit zur Verhältnis- und Grenzsetzung besitzt.

Einen solchen konsistenten Maßstab kann jedoch nur die auf Selbstbestimmung und Selbstbegrenzung basierende Menschenwürde liefern, nicht jedoch die zahlengetriebenen und damit endlos auslegbaren und optimierbaren epidemiologischen Risiko- und Gesundheitsmodelle. Diese kennen kein Maß, kein Ende, und führen als Konsequenz in den gedanklichen pandemischen Dauerzustand. Eine maßvolle und befristete Abwägung anhand dieser Kriterien ist daher gar nicht möglich. Zu behaupten, dass Maßlosigkeit selbst ein Maß bieten kann, ist selbstwidersprüchlich. Dies lässt sich folgendermaßen veranschaulichen.

Schneller als das Virus wohl jemals biologisch mutieren konnte, wechselten auch die epidemiologischen Zielmaßstäbe zur Bestimmung und Bewältigung der Krise: Zuerst die Virusletalitätsrate und der Grippevergleich, später die Reproduktionszahlen und Verdopplungszeiten innerhalb der Logik «flatten the curve», und zuletzt ernsthafte (Helmholtz)-Strategien, das Virus nahezu ganz «auszutrocknen», zumindest solange, bis zeitlich unvorhersehbar ein Impfstoff vorhanden ist und derweil die Infektionsketten durch Kontaktsperren auch auf digitalem Wege zu minimieren. Hinter der Logik der ständigen Verschärfung dieser Zielvorgaben steckt nicht etwa eine wissenschaftlich begründbare Position wie man meinen könnte, sondern die Absolutheit des Gesundheitsimperativs. Dieser geht einher mit einer quantitativen Risikominimierungslogik. Diese Logik kann definitionsgemäß niemals abgeschlossen sein, sondern muss aufgrund der stets vorhandenen Unsicherheit immer weiter arbeiten: Der Zweifel, ob sich nicht doch noch mehr Leben retten ließen, wird immerzu nagen – Gesundheit würde doch Recht schlagen. Auch die Verheißung, die Neuinfektionen durch Austrocknung (nahezu) ganz zu stoppen, würde dann nicht automatisch in die Wiedererlangung der Grundrechte münden, sondern in dieser Logik die Kontrollsucht nur verstärken. Denn die versteckte Gefahr bliebe auch danach bestehen, trotz vermeintlicher Beherrschbarkeit des Infektionsgeschehens. SARS-CoV-2 könnte jederzeit eben doch wiederkommen, vielleicht ja im nächsten Jahr, sich dann wieder exponentiell verbreiten und wir damit unser erreichtes «Lockdown-Guthaben» verspielen.

Man sieht: Der absolute Gesundheitsimperativ ist maßlos und kann daher kein Maßstab für eine konsistente Begründung bilden, die Menschenwürde zu relativieren, auch nicht vorübergehend. Die derzeit vorherrschende, ethisch und menschenrechtlich bedenkliche Auslegung des Infektionsschutz- bzw. Epidemiengesetz ist auch repräsentativ für diese Maßlosigkeit. Nicht mehr zwischen Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Gesunden zu unterscheiden und alle in Quarantäne zu stecken, weil alle generell und potenziell der Virenverbreitung verdächtig sind, ist Ausdruck dieser Maßlosigkeit. Und selbst ein Impfstoff böte ja keine absolute Sicherheit, wie man eines Tages überrascht feststellen würde. Der pandemische Notstand wäre nie mehr ganz vorbei. Etwas mehr quantitative Optimierung für Lebens- und Gesundheitsschutz ließe sich auch dann betreiben und wäre aus Sicht des verabsolutierten Gesundheitsimperativs sogar geboten.

Der Horror des Virus liegt also trotz seiner real verursachten medizinischen Tragödien nicht nur in seiner biologischen Komponente, sondern auch in der geistigen Art, wie wir als Menschen über ihn nachdenken und mit ihm leben. Und diese Horrorlogik können nur wir durchbrechen. Der entgrenzten Notstandslogik gilt es daher eine selbstbestimmte Grenze zu setzen im ethischen und menschenrechtlichen Sinn: Die Rückbesinnung auf den Maßstab der Menschenwürde.

Eine Erinnerung an die Verfassungsgerichte

Daher sei an die immer wachsamere Judikative erinnert. Und diese sei daran erinnert, dass sie eine rechtsstaatliche Verpflichtung hat, die Würde des Menschen vor allen Angriffen zu schützen – auch den unbeabsichtigten Angriffen mit zutiefst noblen Zielen. Deshalb wäre zu hoffen, dass sich die Verfassungsgerichte nun grundsätzlich der Frage der generellen Ausgangsbeschränkungen und Kontaktsperren im Lichte der Menschenwürde annehmen.

Die Autor*innen bedanken sich bei Prof. Martin Booms für die wertvollen Hinweise zum Text.


SUGGESTED CITATION  Heumann, Michael; Holzgang, Milena: Die Stunde der Verfassungsgerichte: Das Saarland zeigt: Ausgangsbeschränkungen und Kontaktsperren können und sollten überprüft werden, VerfBlog, 2020/4/30, https://verfassungsblog.de/die-stunde-der-verfassungsgerichte/, DOI: 10.17176/20200430-133701-0.

16 Comments

  1. Rydberg Do 30 Apr 2020 at 12:03 - Reply

    Ich finde diesen Kommentar, trotz einiger bedenkenswerter Punkte, einigermaßen gruselig. Jede Art der Modellierung, und das trifft ja nicht nur auf epedimiologische zu, wird als unvereinbar mit der Menschenwürde tituliert, weil sie per se den Mensch zum Objekt macht. Auch die Beschwörung, dass diese Pandemie zu einem Dauerzustand wird, ist zwar richtig, jedoch gilt das damit nicht gleichermaßen für die Maßnahmen. Irgendwann werden wir viel mehr über das Virus wissen, eine Durchsuchung erreichen oder einfach mit dem Risiko leben können, weil wir uns wie mit der Grippe so gut es geht angepasst haben. Auch, dass hier anscheinend der Wechsel zwischen den epedimioligischen Zielen nicht verstanden wird, spricht nicht für eine ausgiebige Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Artikel verdeutlicht meiner Meinung nach, wie Realitätsfern einige rechtliche Konstrukte sind. Häufig ist das auch notwendig, aber an dieser Stelle führt das zu einer Situation, wo viele Menschen sterben nur damit Ute von nebenan weiter Kanaster mit ihren Freundinnen spielen kann.

    • Peisistratos Fr 1 Mai 2020 at 10:07 - Reply

      „Häufig ist das auch notwendig, aber an dieser Stelle führt das zu einer Situation, wo viele Menschen sterben nur damit Ute von nebenan weiter Kanaster mit ihren Freundinnen spielen kann.“

      Gruselig ist nicht die Diskussion darüber, ob die derzeitigen Maßnahmen verfassungsgemäß sind oder nicht. Gruselig sind billige Bemerkungen wie die eben zitierte. Die Feststellung, dass alles gegen die Krankheit getan werden muss, was möglich ist, ist banal. Es gibt aber kein Recht, um jeden Preis nicht sterben zu müssen. In der derzeitigen Situation ist geradezu alles sistiert, was den Menschen über die rein physische Existenz hinaushebt, Bildung, Sport, Musik, Religion, und das um den Preis eines gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Schadens, der erkennbar nicht mehr durch die zugrunde liegende Gefahr gedeckt ist. Selbst wenn die Maßnahmen zeitlich begrenzt sein sollten (was durch den ubiquitären Begriff der „Lockerungen“ im Moment einigermaßen verdeckt wird, weil nämlich die Regierung rechenschaftspflichtig ist und nicht die Bevölkerung, die brav die Hygienerichtlinien einzuhalten hat, damit sie sich wieder frei bewegen und wirtschaften darf) – die Diskussion ist notwendig, und zwar gerade auf abstrakter, „realitätsferner“ Ebene.

      • Rydberg Fr 1 Mai 2020 at 14:28 - Reply

        Natürlich muss man die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahmen anzweifeln können, und sie dürften häufig an einer fehlenden hinreichend genauen gesetzlichen Grundlage scheitern. Aber zu sagen, dass Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen per se gegen die Menschenwürde verstoßen und weiterhin nicht zu sehen, dass ein Superspreader den Tod von Dutzenden Menschen verantworten kann, geht doch einen deutlichen Schritt weiter. Außerdem hat jeder Mensch das Recht zu Leben, auch wenn das nicht einschließt nicht zu sterben. Es liegt nunmal ebenfalls in staatlicher Verantwortung, die schwächsten zu schützen, wozu im Falle von Corona auch Menschen mit „Randkrankheiten“ wie Bluthochdruck, Diabetes etc. Gehören. Ich diskutiere gerne über ein verfassungsgemäßes Infektionsschutzgesetz, aber in dem Artikel werden so hohe Hürden gezogen, dass Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor einer Pandemie niemals umgesetzt werden können. Und dann einfach aufzugeben, weil es der abstrakten Menschenwürde scheinbar widerspricht, ist meiner Meinung nach nicht die richtige Lösung. Und trotz der Einschränkungen: Bildung, Sport, Religion und Musik haben ja auch im Lockdown stattgefunden und nach den Lockerungen sind sie auch wieder deutlich besser möglich. Das sollte jetzt nicht der Standard sein, aber ist über einen begrenzten Zeitraum dennoch ausreichend.

      • Rydberg Fr 1 Mai 2020 at 14:36 - Reply

        Ein kleiner Nachtrag: Der wirtschaftliche und gesellschaftliche Schaden entsteht auch, wenn der Staat rein gar nichts gegen die Pandemie tun würde. Er würde definitiv anders ausfallen, und in einigen Bereichen natürlich deutlich schwächer (da kein pauschales Verbot) und anderen wiederum stärker (höhere Unsicherheit). Das muss gerade bei einer vernünftigen Verhältnismäßigkeitsprüfung beachtet werde. Ist die Datenlage dazu schlecht? Natürlich. Sollte man die Prüfung deshalb komplett unterlassen? Bitte nicht!

    • Rydberg Fr 1 Mai 2020 at 17:11 - Reply

      Noch ein Nachtrag: Da das schon mehrmals kommentiert wurde, sollte ich vielleicht erklären, was ich mit realitätsfernes Konstrukt meine. Dazu zählen z. B. Artikel 20 Absatz 4 und Artikel 79. Denn im akuten Krisenfall sind diese Artikel nicht mehr als ein Statement, eine Selbstversicherung der Verfassung und ihrer Erschaffener, dass gewisse Grundprinzipien in Stein gemeißelt sind. Das wird aber im wirklichen Katastrophenfall nichts verhindern, und hat mit Artikel 146 sogar eine sehr große Hintertür. Das heißt nicht, dass ich solche Statements auch aufgrund ihres Symbolcharakters nicht gutheiße, sie bringen einem nur im Zweifel wenig. Nun zur Menschenwürde: Artikel 1 ist insofern ein realitätsfernes Konstrukt, als das, wie glaube ich Wolfgang Schäuble es auch einmal ausgedrückt hat, durch den zweiten Weltkrieg und den Holocaust bereits „widerlegt“ wurde. Was hat eindeutiger gezeigt, dass die Menschenwürde antastbar ist? Artikel 1 definiert in erster Linie das Selbstverständnis eines Staates, welcher solche Verbrechen nie wieder zulassen will. Was aber genau die Menschenwürde ist, hat man den Gerichten zur Definition überlassen. Diese wiederum haben stets wandelbar und unter Achtung der Verhältnismäßigkeit neue Aspekte der Menschenwürde herausgearbeitet, die der Staat zu garantieren hat. Dennoch bleibt das Konzept abstrakt, kann es doch von jedem von uns anders gefüllt werden (auf dieser Grundlage werden ja auch Entscheidungen des BVerfG kritisiert). Was bleibt sollte eine Verhältnismäßigkeitsprüfung sein, was man den Menschen zumuten kann im Rahmen von Infektionsschutzmaßnahmen. Solche aber mit Verweis auf Artikel 1 für praktisch nichtig zu erklären, halte ich wie oben schon gesagt für gruselig.

      • Berthold Kusserow Sa 2 Mai 2020 at 17:22 - Reply

        Versuchen wir doch mal konkret zu werden: Maskenpflicht.

        Ausgangssituation: Die Verdopplungszahl liegt jenseits von 70. Die Reproduktionszahl liegt irgendwo bei 0,7. Die Zahl der Aktiven Infektionen (nicht Erkrankungen) beträgt ca. 30.000 und fällt täglich im 2.000-3.000. Mein Risiko auf eine infizierte Person zu treffen beträgt daher ca. 1:3.000.

        Das Tragen von einfachen Masken (insbesondere wenn man es in der Realität beobachtet) wird von kaum einem Experten für sinnvoll und wirksam erachtet. Im Gegenteil: die Schäden dürften höher als der Nutzen sein.

        In dieser Situation verpflichtet mich der Staat wider besseres Wissen zum Tragen der Maske. Die Maßnahme ist weder geeignet noch erforderlich. Damit werde ich zum Objekt staatlicher Willkür gemacht. Das sinnlose Tragen der Maske ist somit nichts anderes als ein äußerlich erkennbarer Beleg meiner Unterwerfung unter den Willen des Staates und gewissermaßen ein „Maulkorb“.

        Hierdurch wird jedenfalls nach meinem Empfinden meine Würde mit Füßen getreten.

        • Rydberg So 3 Mai 2020 at 16:31 - Reply

          Es ist natürlich unschön, dass Sie sich durch das Tragen einer Maske in Ihrer Menschenwürde verletzt fühlen. Könnten Sie ausführen, welche Schäden daraus entstehen sollen? Soweit ich weiß, tragen viele Pfleger*innen und Ärzt*innen Tag ein Tag aus eine Maske. Sehen Sie deren Würde durch Ihren Arbeitgeber (der ja auch staatlich sein kann und somit unmittelbar grundgesetzgebunden ist) verletzt? Es sei auch der Hinweis gestattet, dass das Tragen einer Maske von vielen (gerade wenn sowohl Infizierte als auch Nicht Infizierte eine tragen) als zumindest teilweise wirksam erachtet wird (ansonsten würden Zahnärzte etc. die Dinger schon längst entsorgen). Eine Unwirksamkeit kommt vor allem durch falsche Benutzung (was tatsächlich ein Problem ist). Und anderslautende Empfehlungen wurden immer vor dem Hintergrund getroffen, dass die Bevölkerung FFP-Masken hamstern könnte und diese dann auch noch falsch benutzt. In den Händen von medizinischem Personal sind sie natürlich besser aufgehoben. Die Frage ist eigentlich folgende:Wird nun absolut ihre Würde verletzt (Maskenpflicht unter keinen Umständen zulässig) oder kommen sie in einer Verhältnismäßigkeitsabwegung (was ihre „Rechnung“ ja impliziert, an dieser Stelle sei auf das Präventionsparadox verwiesen) zu dieser Entscheidung, dann ist das Argumentieren über die Menschenwürde aber doch eher kontraproduktiv (Ziel von Artikel 1 ist es ja, sie unter keinen Umständen zur Disputation zu stellen)

      • oersen Di 5 Mai 2020 at 09:34 - Reply

        Gruselig erscheint es mir, Art. 20 und 79 GG als „bloße Statements“ abzutun. Wer zu diesem Ergebnis kommt, kann gleich ganz offen und ehrlich sagen, dass die Grundrechte, ja, die ganze Verfassung bei der Pandemiebekämpfung eher ein Hemmschuh sind und dass es besser wäre, diese zumindest vorübergehend zu suspendieren, um erstmal alle Maßnahmen durchsetzen zu können, die potentiell sinnvoll sein könnten. In dieses Bild passt auch die offene Kritik des Kanzleramtsministers Braun, der – überspitzt formuliert – die Gerichte mahnt, mit Art. 3 GG doch bitte nicht so kleinlich zu sein, weil das in Zeiten einer Pandemie nun einmal nicht passe. Alle Richter dieses Landes sind – gottseidank noch – an Recht und Gesetz gebunden. Wer nach Praktikabilitätsgesichtspunkten entscheidet, macht sich wegen Rechtsbeugung strafbar.
        Die Verfassung aussetzen? Wer das anstrebt, möge es bitte ehrlich und klar so sagen. Dann aber waren alle Bemühungen um die Pandemie-Bekämpfung umsonst, dann hat das Virus gewonnen.

        • Rydberg Di 5 Mai 2020 at 21:17 - Reply

          Sie können mich gerne vom Gegenteil überzeugen. Mir geht es bei dieser speziellen Aussage weniger um die Pandemie (an keiner Stelle habe ich gefordert, die Verfassung auszusetzen. Ich habe angemerkt, dass man die Grundrechte gegeneinander abwägen sollte statt ganze Infektionsschutzmaßnahmen als von vornherein unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären. Letzteres wird nebenbeibemerkt von die Gerichte auch so praktiziert (mal besser, mal schlechter, keine Frage)), als vielmehr darum die Abstraktionsebene kritisieren, auf der sich Recht manchmal bewegt, ohne wirklich historische/praktische Gegebenheiten hinzuziehen und auch ohne annähernd konkret zu werden. Eine Militärdiktatur kann weder Artikel 20 Absatz 4 noch Artikel 79 verhindern,das sollte man durchaus beachten. Einzig auf Grundlage der (persönlich empfundenen) Menschenwürde zu diskutieren bringt uns in diesem Fall einfach nicht weiter, da es eine reine Definitionsfrage ist. Besser wäre eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Maßnahmen.

          P.S.: Ich glaube die Verwirrung kommt daher, dass ich mit Krisenfall nicht die Pandemie, sondern eine Verfassungkrise meine. Historisch erwachsen aus dem Fall der Weimarer Republik sind diese Artikel eigentlich dazu da, genau soetwas zu verhindern. Meine Aussage ist nun, dass sie dazu jedoch nicht in der Lage sind und kein Artikel es jemals sein wird. Wie schnell sich Definitionsfragen ändern können zeigt ja die sich wandelnde Rechtssprechung

  2. Berthold Kusserow Do 30 Apr 2020 at 13:25 - Reply

    Das Urteil ist in der Tat bemerkenswert und hoffentlich eine Blaupause für andere Gerichte.

    Das Bündel der Maßnahmen der Bundes- und Landesregierungen führte ja faktisch zu einem Zustand, in dem die Grundrechte der gesamten Bevölkerung zu „Grundverboten mit Erlaubnisvorbehalt“ umfunktioniert wurden. Dass dies weder mit dem GG noch mit dem IfSG, das eigentlich nur Gefährder treffen soll (siehe § 28 IfSG), in Einklang steht, scheint mir doch recht offensichtlich zu sein.

    Hinzu kam, dass mit der Feststellung der „epidemiologischen Lage nationaler Tragweite“ (§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG; was ist das überhaupt? Es fehlen jegliche Kriterien für die tatbestandliche Feststellung oder Aufhebung dieses Zustands) der Bundestag die Kontrolle praktisch an das RKI abgegeben hat, da dieser Zustand kein gesetzliches „Verfalldatum“ hat und nur durch Mehrheitsentscheidung des Bundestages wieder aufgehoben werden kann. Die Mehrheiten dafür werden sich jedoch nicht finden, solange nicht das RKI eine entsprechende Empfehlung abgibt. Obwohl es in § 5 Abs. 1 Satz 2 IfSG heißt, dass der Bundestag den Zustand aufzuheben „hat“ (= kein Ermessen), lässt sich das wohl nach Art. 38ff. GG kaum gerichtlich durchsetzen.

    Damit scheinen wir in dieser rechtswidrigen Notstandslage gefangen zu sein. Denn auch das BVerfG hatte sich in seinen Eilentscheidungen nie ernsthaft mit der Prämisse beschäftigt, ob tatsächlich (noch) eine „epidemiologische Lage nationaler Tragweite“ vorliegt und ob die dahingehende Behauptung des RKI überhaupt (noch) wissenschaftlich begründbar ist, sondern diese bei seinen Abwägungen immer zugrunde gelegt und bestenfalls einzelne Maßnahmen gekippt, wenn die Verfassungswidrigkeit der Maßnahme ihr quasi auf der Stirn geschrieben stand. Dies hätte zur Folge, dass sich die Bundesbürger ihre Grundrechte Stück für Stück zurück-erkämpfen müssten, womit auch die Beweislast für die Ausübung der Grundrechte absurderweise zu lasten der Bürger umgekehrt wird.

    Insofern hat das Urteil eine andere Qualität, weil wohl erstmals die Beweislast für die Grundrechtseinschränkungen dorthin zurückgegeben wird, wo sie auch hingehört. Denn nicht die, die ihre Grundrechte geltend machen wollen, sollten beweispflichtig sein, sondern diejenigen, die den Zustand der „Grundverbote mit Erlaubnisvorbehalt“ ohne wissenschaftlich belegte Begründung aufgrund von Angstpropaganda und Drohungen perpetuieren wollen.

    Nur wenn dies sichergestellt ist, indem klar wird, dass die Gerichte die Prämisse nicht mehr ungeprüft glauben, sind die Politiker auch gezwungen sich ernsthaft kontinuierlich mit der wissenschaftlichen Rechtfertigung, der Verhältnismäßigkeit und der inneren Logik der getroffenen Maßnahmen sowie mit der Suche nach milderen Mitteln zu befassen. Insoweit hat das Urteil einen wertvollen Beitrag geleistet.

    Da die Exekutive an Recht und Gesetz gebunden ist, sollte man eigentlich meinen, dass auch die Entscheider in anderen Bundesländern in sich gehen und die Validität der Prämisse und der Armageddon-Prognosen hinterfragen (da inzwischen zahlreiche anerkannte Experten weltweit andere Auffassungen vertreten), zumal hier letztlich auch eine Amtshaftung im Raum stehen könnte. Ob diese Hoffnung zurecht besteht, werden die nächsten Tage zeigen. Bekanntermaßen stirbt die Hoffnung zuletzt.

  3. Juliane Uhl Do 30 Apr 2020 at 14:41 - Reply

    Bähm, was für ein großartiger Text. Gut verständlich für Laien und mit einem immensen Einsatz für die Freiheit und die Menschenrechte. Ich gratuliere Ihnen beiden zu dieser Arbeit und hoffe, dass diese Gedanken und Auslegungen von vielen Menschen gelesen werden. Danke.

  4. Helmut Klawitter Do 30 Apr 2020 at 20:45 - Reply

    Zu dem Beitrag passt sehr gut das heute in der Süddeutschen Zeitung erschienene Interview mit Uwe Volkmann (www.sueddeutsche.de/politik/grundrechte-coronavirus-lockerungen-1.4892342). Auch Uwe Volkmann weist zu Recht darauf hin, dass der Schutz von Gesundheit und Leben nicht alles rechtfertigt, sondern an erster Stelle die Menschenwürde stehen muss. Die Menschenwürde erschöpft sich nicht alleine in dem Schutz von Gesundheit und Leben, dem alles unterzuordnen ist, wie das so manchmal in der aktuellen Diskussion suggeriert wird. Vielmehr gehört es zum Wesen des Menschen und seiner Menschenwürde auch, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich frei zu entfalten (BVerfG, Urteil vom 15.02.2006, 1BvR 357/05, Rdnr.121). Auch wenn eine effektive Bekämpfung der Pandemie den staatlichen Organen und den Bürgern viele Opfer abverlangt, so darf das nicht zu Lasten der Menschenwürde gehen. Die Mütter und Väter des Grundgesetzes haben dem Schutz der Menschenwürde eine starke Stellung gegeben, die auch in Krisenzeiten Bestand hat (vgl. auch Art. 19 Abs. 2 GG sowie Art. 20 GG und Art. 79). Das ist kein realitätsfernes Konstrukt, sondern das Ergebnis eines Jahrhunderte andauernden Kampfes um Freiheit und Menschenrechte und nicht zuletzt auch eine der wichtigsten Lehren aus der Zeit der Weimarer Republik und des Nationalsozialismus.

  5. Markus Rau Fr 1 Mai 2020 at 00:09 - Reply

    Ich schließe mich „Rydberg“ weitgehend an – und kann nur nochmals mein Befremden über die Art und Weise (einschl. der Selbstgewissheit) bekunden, wie Teile der Rechtswissenschaft sich in der aktuellen Krise äußern und positionieren.

    Jetzt also die Menschenwürde. Gröber geht es im deutschen Verfassungsrecht nicht mehr. Im Übrigen scheint mir – mit Verlaub – hier auch ein naives Rechtsverständnis am Werk zu sein („Recht oder Gesundheit?“; „Unbedingt ist nur die Rechtsausübung selbst, denn im Zweifelsfall heißt es: Recht schlägt Gesundheit.“). Gerade das Verfassungsrecht, gerade auch die Grund- und Menschenrechte, gerade auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, und gerade auch die Menschenwürdegarantie, zeichnen sich doch durch eine erhebliche Offenheit und Unbestimmtheit aus. Letztlich lebt das Verfassungsrecht zu großen Teilen von Zuschreibungen, zu denen v.a. die Gerichte berufen sind (was – um Missverständnissen vorzubeugen – richtig und wichtig ist).

    Das führt mE zum Kern der Problematik: Es geht um das Verhältnis zwischen Recht und Politik. Und das ist es auch, was mich an der Diskussion häufig so ärgert: dass schwierige politische (Abwägungs-) Fragen, die auf der Basis naturwissenschaftlicher Ungewissheiten zu treffen sind, als Fragen des (Verfassungs-) Rechts verhandelt werden. Und jeder Vertreter der juristischen (und damit auch meiner) Zunft meint, es besser zu wissen.

    Deshalb ist es mir auch zu hoch gegriffen, jetzt von der „Stunde der Verfassungsgerichtsbarkeit“ zu reden. Wir haben weder polnische noch ungarische Verhältnisse. Wir haben vielmehr besonnene Politikerinnen und Politiker, die sich – so wie ich es wahrnehme – ihrer Verantwortung in jedweder Hinsicht vollauf bewusst sind.

    Ob man die Entscheidung über Grundkonzepte, wie der Krise zu begegnen sein könnte, der Justiz überantworten sollte, erscheint mir vor diesem Hintergrund eher fragwürdig (und das sage ich gerade als Vertreter der Justiz). Dies jedenfalls solange, wie das politische Handeln angesichts der Äußerungen der Virologen zumindest eine hohe Plausibilität für sich hat (Stichwort: „judicial self-restraint“). Das schließt Randkorrekturen durch die Gerichte selbstredend nicht aus (ebenso wie eine stärkere Einbindung der Legislative). Für den juristischen Rundumschlag fehlt mir nach wie vor aber jedwedes Verständnis.

  6. DS-pektiven Fr 1 Mai 2020 at 11:42 - Reply

    Auch von meiner Seite ein großes Dankeschön für diese Abhandlung. Ich bin ehemaliger Student einer staatlichen Fachhochschule und hatte u. a. Klausuren im Fach Staatsrecht geschrieben. Das, was die Politik seit Wochen abliefert, wäre mit 0 Punkten bewertet worden.

    Ich konnte schon von Beginn dieses rechtsstaatlichen Amoklaufs an nicht nachvollziehen, dass hier die Beweispflicht auf die Schultern der Bürger und Kläger verlagert wurde. Insbesondere das jedes bisherige Maß sprengende, gewaltige Ausmaß der Grundrechtseinschränkungen hätte zu einer umso strengeren Notwendigkeit einer umfassenden Begründung und Abwägung führen müssen. Das geschah jedoch nicht. Im Kreis Südwestpfalz verhängte man eine Ausgangssperre; die Begründung hierzu wollte man allerdings (im Gegensatz zur Allgemeinverfügung) nicht im Internet veröffentlichen.

    Alleine die Tatsache, dass in 16 Bundesländern in den Details die unterschiedlichsten Verbote bestehen, ist schon Beleg dafür, dass hier vollkommen kopflos gehandelt – und Grundrechte willkürlich, ja sogar rein zufällig(!) eingeschränkt wurden.

    Leider ist dies auch im Kleinen die gängige, rechtsstaatliche Praxis. Ich engagiere mich bspw. seit einigen Jahren im Bereich Verkehrspolitik. Und auch hier herrscht von den untersten Behörden bis hinauf in die Ministerien die Mentalität vor, dass man die Einschränkung von Freiheiten nicht begründen müsse, sondern der Bürger in der Beweispflicht stünde, dass die verhängten Verbote rechtswidrig seien. Es herrscht eine „Verklag-uns-doch-Mentalität“ vor, die leider nicht selten von den unteren Gerichten sogar noch befeuert wird.

  7. Jürgen B. Fr 1 Mai 2020 at 15:14 - Reply

    Als Nichtjurist und Bürger dieses Landes bin ich froh, dass sich Juristen in der aktuellen Lage diese grundsätzlichen Gedanken machen. Die „Gegenseite“ macht es sich ja einfach, indem sie das Merkelsche Argument „Es geht um Menschenleben!“ – hier „Gesundheitsimperativ“ genannt – benutzt, um jede differenzierte Sichtweise zu diskreditieren. Dabei hat das aktuelle Handeln und Argumentieren der Exekutive gleich mehrere schwerwiegende Defizite, die ich im folgenden kurz ansprechen werde:
    1. Es findet eine Gleichsetzung von statistischen Risiken mit sicheren Ereignissen statt: Wenn sich junge Menschen in einer Gruppe treffen, dann stirbt eben nicht ein Mitglied der „Risikogruppe“. Vielmehr erhöht sich lediglich statistisch die Zahl der infizierten Personen und es braucht dann eine längere Infektionskette bis es zu einer Infektion einer Person aus der „Risikogruppe“ kommt, die auch nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einer schweren Erkrankung und ggf. zum Tod führt.
    2. Eine klare Strategie ist nicht zu erkennen. Es fehlt die klare Vorgabe eines Ziels. Stattdessen wird herumgeeiert: Zuerst sollte die Triage verhindert werden. Als dieses Ziel weit übererfüllt war (siehe die Lageberichte des RKI mit den Zahlen der freien Intensivbetten), war es das Ziel, die Verdopplungszeit auf 10, dann 12, dann 14 Tage u.s.w. zu verlängern. Als das erreicht war, ging es darum, die Reproduktionszahl R unter 1 zu halten. Während das erste Ziel sich noch um reale Auswirkungen gekümmert hat, sind die anderen Ziele rein statistischer Art. Sind z.B. 1000 Menschen infektiös und R = 1, dann stecken sie gemäß Definition wieder 1000 Menschen an und so weiter und so fort. Mit einer schweren Epidemie hat das dann gar nichts mehr zu tun.
    3. Die Maßnahmen haben teilweise willkürlichen Charakter, namentlich die Ausgangsbeschränkungen. Diese haben zunächst nämlich mit Sicherheit keine Wirkung auf die Dynamik der Pandemie, sondern man muss zusätzlich unterstellen, dass die Menschen sich ohne diese Beschränkungen mit einer Zahl anderer Menschen treffen würden und damit die infektiöse Dynamik zu sehr verstärkt würde.
    4. Daneben werden die diversen Nebenwirkungen (siehe z.B. den Kommentar von Gretchen F.) der Maßnahmen nicht adäquat berücksichtigt.
    Zusätzlich bin ich der Meinung, dass die Fakten in der Kommunikation der Bundes- und Landesregierungen etwas zu kurz kommen oder dass die notwendigen Vergleichsmaßstäbe (z.B. Zahl der Toten pro Tag durch Corona vs. „normale“ Sterblichkeit) nicht genannt werden. Selbst aus den Berichten des RKI muss man die relative Sterblichkeit von Menschen unter 70 und älteren Menschen mittels Lösung mathematischer Gleichungen selbst ausrechnen. Dies alles führt dazu, dass der „normale“ Bürger ein übersteigertes Bedrohungsgefühl entwickelt, aus dem ihn die Politik dann durch freiheitsbeschränkende Verordnungen „rettet“.
    In dieser Situation ist es zwingend notwendig, dass die Rechtsprechung daran erinnert, dass der (abstrakte) Zweck eben nicht alle Mittel heiligt. Vor allem für die (gefühlte) Minderheit, die nicht aus Angst das kritische Denken unterlässt, ist das wichtig…

  8. Torsten Harms Sa 2 Mai 2020 at 22:23 - Reply

    Erfreulicherweise kommen endlich immer mehr Stimmen zu Wort, die die Verfassungsmäßigkeit der Einschränkungen anzweifeln.
    Insbesondere die Ausgangsbeschränkungen und die Kontaktverbote, soweit nicht größere Menschenmengen verhindert werden sollen, sind m.E. verfassungswidrig. Die gesetzgeberiche Erweiterung des InfSchG vom 27.3.2020 auf alle Personen (§ 28 Abs. 1 Satz 1 2.Halbsatz) verstößt m.E. ziemlich eindeutig gegen Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GG, Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 2 GG und Art. 104 Abs. 1, 2 GG.
    Die Äußerung der Berliner Gesundheitssenatorin, dass die Gesundheit schließlich über allem stehe, ist rechtlich betrachtet Unsinn.
    Nach dem GG ist die freie menschliche Persönlichkeit der oberste – staatsrechtliche – Wert (vgl. BVerfGE 7, 405; BVerfGE 27, 6).
    Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG („Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit“) schützt primär den Bürger vor staatlichem Eingriff. Soweit Gesundheitsgefahren von außerhalb der staatlichen Sphäre entstehen, trifft den Staat darüber hinaus eine Schutzpflicht. Soweit der Staat hier schützend eingreift und zugleich aber Freiheitsrechte einschränkt, besteht ein besonderer Rechtfertigungs- und Begründungszwang und die Maßnahme muss zumutbar sein. Begründungen wurden nicht hinreichend geliefert, bereits die Eignung vieler Maßnahmen ist zweifelhaft, die Erforderlichkeit noch zweifelhafter und die Zumutbarkeit kaum mehr zu bejahen. Angeordnete Ausgangsverbote und Kontaktsperren verletzen darüber hinaus den -eigentlich- für den Staat unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der persönliche Kontakte nicht nur zu Haushaltsmitgliedern umfasst (vgl. zum Kernbereich etwa BVerfGE 120, 274, 335; auch BVerfGE 6, 41; 27, 350; 27, 6;32, 379; 33, 376; 34, 245; 35, 39, 232; 38, 320; 54, 146 f.; 80, 373; 120, 224, 239; 130, 1, 22). Wenn Menschen ihre Wohnung nicht verlassen dürfen, ist dies zudem schlicht eine freiheitsentziehende Maßnahme, über die nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG „nur der Richter zu entscheiden“ hat.

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