Handlungsbedarf im Gefahrenabwehrrecht

Mit einem Beschluss vom 9. Dezember 2022, bekannt geworden am 3. Februar 2023, hat das Bundesverfassungsgericht verschiedene Vorschriften des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes von Mecklenburg-Vorpommern für verfassungswidrig und nichtig bzw. (jedenfalls) unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt.¹⁾ Im Ausgangspunkt erfasst die Entscheidung allein Regelungen des Landesrechts eines einzelnen Bundeslandes. In der Sache knüpft das Bundesverfassungsgericht aber an Grundsätze an, die sich bereits in der Entscheidung zum BKA-Gesetz aus dem Jahre 2016²⁾ finden; die darin formulierten Maßstäbe werden aufgegriffen, ergänzt und präzisiert. Damit wirkt die Entscheidung mit ihren Aussagen zu verfassungsrechtlichen Vorgaben für das Gefahrenabwehrrecht über das Landesrecht von Mecklenburg-Vorpommern hinaus. Es ergeben sich Folgefragen und ‑probleme auch für andere (landes-) gesetzliche Regelungen, zumal schon die Vorgaben aus der vorangegangenen Entscheidung zum BKA-Gesetz aus dem Jahre 2016 bislang nicht überall und durchgängig umgesetzt worden sind.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen: Eingriffsgewicht erhöht die Eingriffsschwelle

Gegenstand der Entscheidung sind im Wesentlichen verdeckte, also ohne Kenntnis der Zielperson(en) erfolgende Datenerhebungen. Auf dem Prüfstand standen zunächst die besonderen Mittel der Datenerhebung in Form von Observationen, des Einsatzes technischer Mittel zur Erhebung von Bild- und Tondaten sowie des Einsatzes von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen (§ 33 SOG M-V), ferner Online-Durchsuchungen (§ 33c SOG M-V), die Überwachung von Wohnräumen (§ 33b SOG M-V) und der Telekommunikation (§ 33d SOG M-V) sowie die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 35 SOG M-V) und die „Rasterfahndung“ (§ 44 SOG M-V). Den Maßstab der verfassungsrechtlichen Überprüfung bilden demgemäß das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 GG) in Form des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sowie mit Blick auf Online-Durchsuchungen in seiner Ausprägung als Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, ferner der grundrechtliche Schutz der Wohnung (Art. 13 GG) und das Telekommunikations- bzw. Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG).

Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Überlegungen zu diesen Fällen verdeckter Datenerhebungen bildet die Feststellung, dass es sich bei heimlichen Überwachungsmaßnahmen regelmäßig um schwerwiegende Grundrechtseingriffe handelt, weil die Maßnahmen ohne Kenntnis der Betroffenen durchgeführt werden und tief in die Privatsphäre eingreifen können (Rn. 85). Mit diesem erhöhten Eingriffsgewicht korrespondieren erhöhte Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung, die sowohl an der Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts als auch an dem Anlass der Überwachung – der „Eingriffsschwelle“ – ansetzen (Rn. 89). Erforderlich ist, dass eine konkrete Gefahr, zumindest aber eine konkretisierte Gefahr für ein hinreichend gewichtiges Rechtsgut besteht. Es müssen bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen (Rn. 90). Nicht zulässig sind verdeckte Überwachungsmaßnahmen hingegen „im Vorfeld einer in ihren Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr“, wenn zu diesem Zeitpunkt nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Rechtsgutsgefahren vorliegen (Rn. 92). Ebenfalls nicht ausreichend ist es, wenn gesetzliche Regelungen über verdeckte Datenerhebungen allein daran anknüpfen, dass Tatsachen die Annahme der Begehung näher bezeichneter – etwa als „erheblich“ eingestufter – Straftaten rechtfertigen, da es an der Bezugnahme auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen unter Beteiligung bestimmter Personen fehle (Rn. 94).

Beanstandungen wirken sich auf Gefahrenabwehrrecht der Bundesländer aus

Auf Grundlage dieser Grundaussagen zu verdeckten Datenerhebungen, die schon in der bisherigen Rechtsprechung angelegt sind,³⁾ beanstandet das Gericht verschiedene Vorschriften des Gefahrenabwehrrechts von Mecklenburg-Vorpommern über verdeckte Datenerhebungen unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne („Angemessenheit“); die Eingriffsschwellen für Observationen, den Einsatz technischer (Überwachungs-) Mittel sowie auch den Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen erweisen sich als zu niedrig, weil jeweils nur gefordert wird, dass Tatsachen die Annahme der Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung rechtfertigen. Das wirkt als dezidierte Aussage zu den Anforderungen an verdeckte Datenerhebungen auf das Gefahrenabwehrrecht namentlich solcher Länder zurück, in denen auf die Vorgaben aus der Entscheidung zum BKA-Gesetz noch nicht (hinreichend) reagiert wurde. So können die Regelungen des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes von Berlin über verdeckte Datenerhebungen, Observationen (§ 25 ASOG) sowie den Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen (§ 26 ASOG) diesen Anforderungen nicht genügen, da diese ebenfalls nur voraussetzen, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen werden soll. Gleiches wird etwa für die entsprechenden Vorschriften in Nordrhein-Westfalen (§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 20 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW), Sachsen-Anhalt (§§ 17 Abs. 2 Satz 1, 18 Abs. 1 Satz 1 SOG LSA), Schleswig-Holstein (§ 185 Abs. 2 LVwG) und Bremen (§§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 1, 34 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 1 Satz 1 BremPolG) zu gelten haben.

Als (durchgehend) zu weitgehend sieht es das Bundesverfassungsgericht ferner an, dass mit Blick auf verdeckte Maßnahmen zur Verhütung terroristischer Straftaten auch Bezug auf Straftatbestände genommen wird, bei denen mit der Tatbestandsverwirklichung aufgrund einer Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht zwangsläufig eine konkrete oder jedenfalls konkretisierte Gefahr für die tatbestandlich geschützten Rechtsgüter einhergeht, da es auch in diesen Fällen an dem erforderlichen Bezug zur Gefährdung oder Verletzung des betreffenden Rechtsguts in Form einer konkretisierten oder gar konkreten Gefahr fehle; verfassungswidrig seien danach die Bezugnahmen auf §§ 89a bis 89c sowie 129a und 129b StGB (Rn. 95). Auch dieses Ergebnis ist in der bisherigen Rechtsprechung bereits angelegt,⁴⁾ aber gleichwohl bemerkenswert, da nach allgemeinen polizeirechtlichen Regeln bei einer drohenden Rechtsverletzung auch eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit deshalb vorliegt, weil das gefahrenabwehrrechtliche Schutzgut der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung beeinträchtigt zu werden droht. Demgegenüber soll mit Blick auf verdeckte Datenerhebungen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zu fordern sein, dass bei „Vorfeldtaten“ mit der Gefahr der Tatbestandsverwirklichung auch eine konkrete oder jedenfalls konkretisierte Gefahr für das durch den Straftatbestand geschützte Rechtsgut einhergeht. Folgt man dem, so sind Anknüpfungen allein an die genannten Delikte in den Polizei- und Ordnungsgesetzen bei verdeckten Datenerhebungen ohne qualifizierende Anforderungen mithin verfassungsrechtlich unzulässig. Nicht entscheidend sein kann dabei, ob die polizeigesetzliche Inbezugnahme von Vorfeldtaten in einem Katalog terroristischer Straftaten oder etwa im Rahmen der Auflistung von Straftaten von erheblicher Bedeutung erfolgt. Auch insofern ergeben sich folglich Rückwirkungen auf andere Polizei- und Ordnungsgesetze. Unter diesem Aspekt problematisieren lassen sich beispielsweise die Polizei- und Ordnungsgesetze von Berlin (§§ 24d Abs. 1 Nr. 3, 25 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 iVm § 17 Abs. 3 ASOG) und Niedersachsen (§§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 35 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 Satz 1, 36a Abs. 1 Satz 1 iVm § 2 Nr. 14 NPOG). Im Grunde ist es mit Blick auf §§ 129a, 129b StGB schon zu weitgehend, wenn die Zulässigkeit der verdeckten Datenerhebung allgemein an das Vorliegen eines Verbrechens geknüpft wird, wie es etwa in Nordrhein-Westfalen (u.a. § 17 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 8 Abs. 3 PolG NW) oder auch Hessen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 iVm § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HSOG) und Rheinland-Pfalz (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 iVm Abs. 3 Nr. 1 POG) der Fall ist.

Den Regelungen über verdeckte Datenerhebungen mit Blick auf Vorfeldstraftaten dürfte allerdings nur eingeschränkte praktische Bedeutung zukommen, so dass deren teilweise – und zudem relativ leicht zu behebende – Verfassungswidrigkeit auf den ersten Blick als untergeordneter Gesichtspunkt erscheinen mag. Letztlich manifestiert sich auch in diesem Aspekt aber ein Konzept zur Zulässigkeit von verdeckten Datenerhebungen, dem zufolge es einer konkreten, jedenfalls aber konkretisierten Gefahr bedarf, bei der bestimmte Tatsachen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, bei dem eine Beeinträchtigung entsprechend gewichtiger Rechtsgüter droht. Insoweit ausdrücklich genannt werden Leib, Leben und Freiheit der Person sowie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes und der Schutz von Sachen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist; hierzu zählen etwa wesentliche Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für das Gemeinwesen (Rn. 179).

Normenklarer Kernbereichsschutz beim Einsatz von V-Leuten erforderlich

Für besondere Formen des Datenabgleichs („Rasterfahndung“) werden die skizzierten Anforderungen zudem verschärft. Im Anschluss an die einschlägige Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 2006⁵⁾ betont das Bundesverfassungsgericht die erhebliche Grundrechtsrelevanz dieses verdachtslosen und durch eine große Streubreite gekennzeichneten Eingriffs mit einem (potenziell) erheblichen Persönlichkeitsbezug (Rn. 184). Auf dieser Grundlage wird die Zulässigkeit der Rasterfahndung von einer konkreten Gefahr für ein gewichtiges Rechtsgut abhängig gemacht. Eine (nur) konkretisierte Gefahr soll hingegen nicht ausreichen, weil bei der Rasterfahndung der grundsätzlich erforderliche Bezug der betroffenen Personen zur abzuwehrenden Bedrohung notwendig fehle und durch den Datenabgleich erst hergestellt werden solle (Rn. 186 ff.). Dieser schon zuvor formulierten⁶⁾ Eingriffsschwelle genügt das Gefahrenabwehrrecht weithin. Verlangt man aber auch für die Rasterfahndung eine Gefahr für ein entsprechend hochrangiges Rechtsgut, so erscheint zweifelhaft, ob etwa eine landesrechtliche Anknüpfung an die Verhütung einer Straftat von erheblicher Bedeutung (so etwa § 36i Abs. 1 Satz 1 BremPolG) ausreichend ist.

Mit Blick auf den Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen finden sich ferner Ausführungen zu einem anderen Aspekt: dem Schutz des in der Unantastbarkeit der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) wurzelnden (und deshalb „abwägungsfesten“) Kernbereichs privater Lebensgestaltung (Rn. 100 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hält insoweit an seinem „zweistufigen“ Schutzkonzept fest, das auf der ersten Stufe die Vermeidung der Datenerhebung und auf der zweiten die Nichtverwertung (und Vernichtung) gleichwohl erhobener Daten vorsieht;⁷⁾ hierfür werden detaillierte Vorgaben gemacht. Besonders beim Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen ist der Gesetzgeber zur Regelung eines normenklaren Kernbereichsschutzes verpflichtet. Ein Eindringen in den Kernbereich ist danach zu vermeiden, soweit dies mit praktisch zu bewältigendem Aufwand möglich ist (Rn. 111), was auch zum Abbruch einer Maßnahme zwingen kann (Rn. 113), sofern dies ohne Gefahr für Leib und Leben einer Vertrauensperson bzw. verdeckt ermittelnden Person oder einer nachweislichen Gefährdung ihres weiteren Einsatzes möglich ist (Rn. 115 f.). Generell unzulässig ist eine Herstellung engster persönlicher Beziehungen auf „täuschungsbedingter Grundlage“, da in diesen Fällen der Kernbereich typischerweise betroffen sein wird (Rn. 107, 110).

 Sollte es gleichwohl zu einer Erhebung potenziell kernbereichsrelevanter Informationen kommen, ist vorzusehen, dass Vertrauenspersonen, die sie führenden Personen sowie verdeckt ermittelnde Personen die Kernbereichsrelevanz der Informationen vor einer Weitergabe überprüfen (Rn. 118). Ferner sind die Erlangung derartiger Informationen sowie gegebenenfalls der fehlende Abbruch des Einsatzes zu dokumentieren; ebenfalls der Dokumentation bedarf bei gespeicherten Daten deren Löschung oder Vernichtung (Rn. 119).

Diesen ausdifferenzierten Vorgaben vermag das geltende Polizeirecht nicht durchgängig zu genügen. Schon bislang war im Grunde nicht zweifelhaft, dass zunächst jene Regelungen über den Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt Ermittelnden ergänzungsbedürftig sind, die überhaupt keine Vorgaben für den Kernbereichsschutz enthalten; das betrifft etwa das Landesrecht von Berlin (§ 26 ASOG) und Bremen (§§ 34, 35 BremPolG) sowie das Bundespolizeigesetz (§ 28 BPolG)⁸⁾. Aber auch dort, wo entsprechende Regelungen zum Kernbereichsschutz existieren, erscheint deren Vereinbarkeit mit den kleinteiligen Vorgaben für einen normenklaren Kernbereichsschutz beim Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt ermittelnden Personen nicht als durchgehend gesichert (vgl. § 18 Abs. 4a SOG LSA, s. ferner § 16 PolG NW; § 186a LVwG S.-H.; §§ 28 Abs. 3, 29 Abs. 5 iVm § 21 Abs. 3 PolDVG Hamburg; § 29 BbgPolG). Da der Senat zudem eine deutliche Skepsis gegenüber einer verfassungskonformen Interpretation zu erkennen gibt (Rn. 121), besteht auch an dieser Stelle gesetzgeberischer Handlungsbedarf. Zudem liegt nahe, dass jedenfalls die Verpflichtungen auf der „zweiten Ebene“ des Umgangs mit erhobenen Daten betreffend den Kernbereich privater Lebensgestaltung etwa im Hinblick auf Dokumentationspflichten in gleicher Form auch auf andere Formen verdeckter Datenerhebungen mit Kernbereichsbezug anzuwenden sind; hieraus könnte sich weiterer Anpassungsbedarf ergeben.

Ohne Korrekturen keine verfassungsmäßigen Eingriffsgrundlagen

Mehr eine Randnotiz ist schließlich, dass die Regelung über die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (auch) insoweit beanstandet wurde, als eine Gesetzgebungskompetenz des Landes für die Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten in Rede steht. Das Bundesverfassungsgericht bestätigt (nochmals) seine schon im Jahre 2005 eingeschlagene Linie,⁹⁾ der zufolge Vorfeldmaßnahmen auch dann in die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG fallen, wenn es um Vorkehrungen für die Verfolgung noch gar nicht begangener Straftaten geht. Eine Gesetzgebungszuständigkeit der Länder in diesem Bereich kommt daher nur in Betracht, „solange und soweit“ der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht – auch nicht durch „absichtsvolles Unterlassen“ – Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Eine solche abschließende Regelung wird in der strafprozessualen Regelung über die Ausschreibung zur Beobachtung in § 163e StPO gesehen (Rn. 169 ff.). Davon unabhängig bleibt rätselhaft, warum der Tatbestand der Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten weiterhin in einigen Landesgesetzen zur Gefahrenabwehr zu finden ist, obwohl mit seiner Streichung wegen der fortbestehenden Zuständigkeit für die Verhütung von Straftaten „für die praktische Arbeit keine entscheidenden Beschränkungen“¹⁰⁾ verbunden wären. Sachlich verfehlt ist zudem die Einordnung der Verfolgungsvorsorge als polizeiliche Aufgabe „im Rahmen der Gefahrenabwehr“, wie sie weiterhin durch das Berliner Landesrecht (§ 1 Abs. 3 ASOG) erfolgt.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Entscheidung zu verdeckten Datenerhebungen nach Maßgabe das Gefahrenabwehrrechts von Mecklenburg-Vorpommern hinreichenden Anlass bietet, die entsprechenden Vorschriften in Bund und Ländern darauf zu überprüfen, ob sie den nunmehr vom Bundesverfassungsgericht formulierten Vorgaben entsprechen. Überprüfungs- und Handlungsbedarf wird insbesondere im Bereich der tatbestandlichen Voraussetzungen im Hinblick auf das Erfordernis einer konkreten, jedenfalls aber konkretisierten Gefahr für ein Rechtsgut von erheblichem Gewicht bestehen. Ebenfalls problematisieren lassen die jeweiligen Regelungen zum Schutze des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Ohne erforderliche Korrekturen sind verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlagen für verdeckte Datenerhebungen in Frage gestellt.