Bei dem aktuellen Entwurf des Reformgesetzes zum Nachrichtendienstrecht stehen die Aufweichung des Trennungsgebots und die beabsichtigten aktionellen Befugnisse der Dienste sowie Sonderregelungen für den Spannungs- und Verteidigungsfall im Fokus (siehe den Beitrag von Anna Höning). Der Entwurf enthält aber noch in anderer Hinsicht Grundsätzliches: eine Neuordnung der nachrichtendienstlichen Kontrollarchitektur durch den Ausbau der Zuständigkeit des Unabhängigen Kontrollrats. Diese erweiterte verfahrensrechtliche Sicherung kann aber nur zum Teil die Erweiterungen der Befugnisse für die Nachrichtendienste kompensieren, die in vielerlei Hinsicht einen Paradigmenwechsel darstellen. Ob diese starke verfahrensrechtliche Komponente ausreichend ist, um dem Entwurf zur Verfassungskonformität zu verhelfen, ist daher fraglich.

Deutschland hat eine komplexe nachrichtendienstliche Kontrollarchitektur

An der Kontrolle der Nachrichtendienste sind in Deutschland zahlreiche Akteure mit sich zum Teil überschneidenden Zuständigkeiten beteiligt. Unternimmt man den Versuch einer systematischen Gliederung, kann man vier Säulen unterscheiden: die exekutive, die parlamentarische, die gerichtliche und quasi-gerichtliche sowie die öffentliche Kontrolle (näher hierzu Löffelmann/Zöller, Nachrichtendienstrecht, 2. Auflage 2025, S. 284 ff.).

Exekutive Kontrolle wird durch die den Diensten übergeordneten Fachressorts im Wege der Fach-, Dienst- und Rechtsaufsicht vor allem durch den Erlass von Dienstvorschriften, Weisungen, in Gestalt von Berichtspflichten und im Falle des BND durch das Auftragsprofil der Bundesregierung ausgeübt. Es handelt sich um ein sehr engmaschiges, im öffentlichen und sicherheitspolitischen Diskurs stark unterschätztes Kontrollinstrument. Als Bundesoberbehörden fallen die Dienste zudem in die Zuständigkeit der Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit.

Parlamentarisch werden die Nachrichtendienste in erster Linie durch legislative Aktivität kontrolliert: Mithilfe von Gesetzen soll nachrichtendienstliches Handeln eingehegt werden. Außerdem ist dort zentraler Akteur das Parlamentarische Kontrollgremium, welches nicht unmittelbar das operative Handeln der Nachrichtendienste, sondern die politische Verantwortlichkeit der Bundesregierung für dieses kontrolliert (vgl. Art. 45d Abs. 1 GG, § 1 Abs. 1 PKGrG). Nachrichtendienstliches Handeln kann ferner durch die davon betroffenen Personen im Wege vorbeugenden und nachträglichen Rechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten angegriffen werden und ist gelegentlich auch Gegenstand von Straf- und Zivilverfahren. Aufgrund der klandestinen Natur solchen Handelns und eingeschränkter Benachrichtigungspflichten stößt diese Form der Kontrolle an faktische Grenzen. Für Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung nach dem G 10 ist der Rechtsweg vor einer Benachrichtigung der überwachten Personen ausdrücklich ausgeschlossen (§ 13 G 10). Hinzu kommt die unabhängige Vorabkontrolle.

Der öffentlichen Kontrolle dienen unter anderem presserechtliche und archivrechtliche sowie datenschutzrechtliche Auskunftsansprüche (§ 15 BVerfSchG, § 9 BNDG, § 50 MADG). Bei einer Gesamtbetrachtung gibt es bei den deutschen Nachrichtendiensten – auch im Verhältnis zu anderen Bereichen des Sicherheitsrechts und im internationalen Vergleich – kaum ein Zuwenig an Kontrolle. Das Problem ist die Unübersichtlichkeit der Kontrollarchitektur, dazu später mehr.

Die unabhängige Vorabkontrolle als verfassungsrechtliches Gebot bei schweren Grundrechtseingriffen

Angesichts der nur eingeschränkten nachträglichen Rechtsschutzmöglichkeiten ist das wichtigste Kontrollinstrument die Vorabkontrolle eingriffsintensiver Maßnahmen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Vorbild hierfür ist der Richtervorbehalt, der für Eingriffe in das Wohnungsgrundrecht verfassungsunmittelbar verankert ist. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gedanken sukzessive aus Verhältnismäßigkeitserwägungen abgeleitet auf schwere Eingriffe in andere Grundrechte übertragen. Es fordert dabei nicht zwingend eine gerichtliche, aber doch gerichtsähnliche Kontrolle (ausf. zur Thematik Höning 2024). Für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 GG stellen die G 10-Kommissionen auf Bundes- und Länderebene ein solches Instrument der Vorabkontrolle dar. Ihre verfassungsrechtliche Verankerung in Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG war ursprünglich Surrogat für den expliziten Ausschluss des regulären Zugangs zu den Fachgerichten bei G 10-Maßnahmen. Unter anderem weil die Mitglieder der G 10-Kommissionen nur auf ehrenamtlicher Basis tätig sind, wurde in der Vergangenheit Kritik an der Professionalität und Effektivität ihrer Kontrolltätigkeit geübt. Für Maßnahmen der strategischen Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND entwickelte das Bundesverfassungsgericht zudem in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2020 nach dem Vorbild des britischen Kontrollsystems dezidierte Vorgaben zu einer lückenlosen Vorab- und Verlaufskontrolle durch ein unabhängiges und neutrales Organ (BVerfG, 1 BvR 2835/17, Rn. 272 ff.). Der Gesetzgeber setzte die Vorgaben des Gerichts um, indem er 2021 den Unabhängigen Kontrollrat etablierte (§§ 40 ff. BNDG): Dabei ging der Gesetzgeber gleich in mehrfacher Hinsicht – etwa bei der hochrangigen Besetzung durch sechs vormalige Bundesrichter – über die verfassungsgerichtlichen Vorgaben hinaus. Der Unabhängige Kontrollrat besteht aus zwei komplementären Teilorganen, dem gerichtsähnlichen und dem administrativen Kontrollorgan, die gemeinsam eine umfassende Kontrolle der technischen Aufklärungsmaßnahmen des BND gewährleisten sollen. Das gerichtsähnliche Teilorgan muss Maßnahmen der technischen Aufklärung vorab genehmigen, das administrative Teilorgan überwacht unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten die Rechtmäßigkeit der weiteren Verarbeitung der erlangten Daten. Als oberste Bundesbehörde ist der Kontrollrat dem BND über- und den aufsichtführenden Ressorts gleichgeordnet und verfügt über einen eigenen Haushalt. Der Kontrollrat gilt nicht als dritte Stelle im Sinne der Third Party Rule und besitzt gegenüber dem BND umfassende Informationsrechte.

Doppelzuständigkeiten, Kompetenzkonflikte und Verantwortungsdiffusion

An der aktuellen Kontrollarchitektur wird kritisiert, dass die Vielzahl der zuständigen Kontrolleure Doppelzuständigkeiten, Kompetenzkonflikte und Verantwortungsdiffusion hervorrufe. Besonders deutlich wird das im Verhältnis von G 10-Kommission, Unabhängigem Kontrollrat und Bundesbeauftragter für den Datenschutz. Für die G 10-Kommission des Bundes stellte der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 28 Abs. 2 S. 2 BVerfSchG (§ 26a Abs. 2 S. 2 BVerfSchG a.F.) deren vorrangige Zuständigkeit klar. Ein anderes prominentes Beispiel für solche Konflikte ist eine Klage der Bundesbeauftragten für Datenschutz gegen den BND auf Einsichtnahme in Daten zu Aufklärungsmaßnahmen, die der Unabhängige Kontrollrat genehmigt hatte. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit seiner Entscheidung vom 4. März 2026 diese Klage ab (BVerwG, 6 A 2.24). Zuständigkeitskollisionen gibt es auch bei der strategischen Fernmeldeaufklärung des BND. Für Maßnahmen der Inland-Ausland-Aufklärung nach § 5 G 10 ist die G 10-Kommission zuständig, für solche der Ausland-Ausland-Aufklärung nach §§ 19 ff. BNDG der Unabhängige Kontrollrat, obwohl beide Maßnahmen in technischer Hinsicht eng miteinander verknüpft sind – ihre Behandlung in separaten Regelungsregimen lässt sich nur historisch erklären. Rechtlich problematisch ist aber auch der Zuschnitt der G 10-Kommissionen. In seiner Entscheidung zu strategischen Überwachungsmaßnahmen des BND vom 8. Oktober 2024 griff das Bundesverfassungsgericht die erwähnte Kritik an der G 10-Kommission auf und monierte, dass der Kommission der nötige gerichtsähnliche Zuschnitt fehle (BVerfG, 1 BvR 1743/16 u.a., Rn. 170 ff.). Auch das war ein Anlass für die aktuelle Reform. Der Gesetzgeber hätte die G 10-Kommission freilich alternativ ertüchtigen können. Kritisiert wurden in der Vergangenheit ferner die hochrangige personelle Ausstattung des Unabhängigen Kontrollrats und das dortige aufwändige Verfahren bei zugleich begrenzten Prüfungskompetenzen. Zum Vergleich: In den meisten anderen Bereichen des Sicherheitsrechts werden eingriffsintensive Überwachungsmaßnahmen von Richtern der Richtereingangsbesoldungsstufe R 1 überprüft. Rein statusmäßig stellt allein das gerichtsähnliche Organ des Unabhängigen Kontrollrats ein vierundvierzigmal potenteres (und kostspieligeres) Instrument dar. Hinzu kommen zahlreiche Initiativen zur Stärkung der parlamentarischen Kontrolle (vgl. etwa BT-Drs. 19/19502, 19/19509, 19/26221, 19/26120; Dietrich, ZRP 2014, 205 ff.). Bei alledem zeigt sich ein breiter gesetzgeberischer Spielraum für die Ausgestaltung der Kontrollarchitektur.

Der aktuelle Gesetzentwurf stellt den Kontrollrat in den Mittelpunkt der Vorabkontrolle

Der aktuelle Gesetzentwurf unternimmt den begrüßenswerten Versuch, die unübersichtliche Kontrolllandschaft in Teilen zu glätten. Dem Unabhängigen Kontrollrat kommt dabei eine integrative Funktion zu. De lege ferenda soll er für die präventive Kontrolle aller in besonderem Maße eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen sowohl des BND (§ 97 Abs. 1 BNDG-E) als auch des BfV (§ 34 BVerfSchG-E) zuständig sein. Zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten wird die Alleinzuständigkeit des Kontrollrats für die operativen Maßnahmen dieser Dienste klargestellt (§ 3 Abs. 1 UKRatG-E); die Bundesbeauftragte bleibt zuständig für deren administrative Datenhaltung (§ 69 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG-E, § 98 Abs. 2 BNDG-E). Die G 10-Kommission wird abgeschafft (Artikel 23 Ziff. 3). Außerdem ist der Kontrollrat unter anderem einzubinden bei der Erprobung unbenannter nachrichtendienstlicher Mittel (§ 16 Abs. 4 S. 4 BVerfSchG-E, § 97 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 19 BNDG-E), der Fassung des Katalogs nachrichtendienstlicher Mittel in der entsprechenden Dienstvorschrift des BND (§ 97 Abs. 3 Nr. 6 BNDG-E), bei Ausnahmen von der Benachrichtigung Betroffener (§ 35 Abs. 5 BVerfSchG-E, § 100 Abs. 4 S. 2, § 101 Abs. 2 BNDG-E) sowie bei den neuen „Schutzmaßnahmen“ des BfV (§ 60 Abs. 2, 4 S. 2 BVerfSchG-E) und „erweiterten nachrichtendienstlichen Mitteln“ des BND (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 50 BNDG-E). Im Spannungs- und Verteidigungsfall ist die Kontrolldichte eingeschränkt, so entfällt zum Beispiel im Verteidigungsfall die Vorabkontrolle beim BND (§ 132 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BNDG-E); Benachrichtigungspflichten werden bereits im Spannungsfall ausgesetzt (§ 132 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BNDG-E, § 75 Abs. 4 BVerfSchG-E). Die bislang in den §§ 40 bis 58 BNDG enthaltenen Regelungen zur institutionellen Verfassung des Unabhängigen Kontrollrats werden weiter ausgebaut und in ein eigenes Gesetz, das UKRatG, überführt (Artikel 3). Die Besetzung des gerichtsähnlichen Kontrollorgans wird auf neun Mitglieder erweitert (§ 14 Abs. 1 S. 1 UKRatG-E). Künftig können nicht nur Bundesrichter, sondern auch Bundesanwälte, Beamte einer obersten Bundesbehörde der Besoldungsgruppe B 6 und ehemalige Mitglieder der G 10-Kommision des Bundes zu Kontrollbeauftragten bestellt werden (§ 14 Abs. 2 UKRatG). Die Verankerung der letztgenannten Lex G 10 dürfte mit politischen und personellen Kompromissen bei der Abschaffung der G 10-Kommission zu tun haben. Die originäre gerichtliche ex post-Kontrolle wird bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen des BND ausgeschlossen (§ 103 BNDG-E). Die Benachrichtigung betroffener Personen ist für den BND generell nur bei einem Inlandsbezug erforderlich (§ 100 Abs. 3 BNDG-E). Bei den Auskunftsrechten betroffener Personen geht das Ersatzauskunftsrecht von der Bundesbeauftragten auf den Kontrollrat über (§ 70 Abs. 4 BVerfSchG-E, § 102 Abs. 5 BNDG-E). Neu hinzu kommt zudem ein Beschwerderecht zum Kontrollrat (§ 69 Abs. 1 und 2 BVerfSchG-E, § 38 UKRatG-E).

Reicht die Stärkung der Vorabkontrolle?

Für sich betrachtet ist die Reform der Kontrollarchitektur schlüssig und dürfte auch mit Blick auf die einzelnen Kontrollgegenstände verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sein. Dass nach der grundsätzlichen Weichenstellung mit der Etablierung des Unabhängigen Kontrollrats 2021 dieser die Aufgaben der Vorabkontrolle übernimmt, macht viel Sinn. Eine ressourcenschonendere und zugleich legitimationsstarke Lösung wäre allerdings auch ein klassischer Richtervorbehalt gewesen. Diesen Weg geht weiterhin (mit Ausnahme der Telekommunikationsüberwachung, Artikel 5 Ziff. 5 lit. b, Ziff. 6 lit. b) das bereits 2025 novellierte MADG, das die Tätigkeit des Militärischen Abschirmdienstes – des Verfassungsschutzes der Bundeswehr – regelt. Die Länder verfolgen ganz unterschiedliche Kontrollansätze, von einer Ertüchtigung der G 10-Kommissionen über gerichtliche Zuständigkeiten und unabhängige Gremien bis hin zu hybriden Modellen. Das fundamentale Problem der Fragmentierung des Nachrichtendienstrechts wird also durch den Umbau der Kontrolle auf Bundesebene nur teilweise gelöst. Die zentrale Problematik des gegenständlichen Entwurfs ist allerdings nicht die Kontrollarchitektur, sondern der in vielerlei Hinsicht paradigmatische Befugniszuwachs der Dienste. Mit der umfangreichen Etablierung aktioneller Befugnisse wird das Trennungsgebot aufgeweicht und verfassungsrechtliches Neuland betreten. Denn der Umstand, dass die Dienste über keine „operativen Anschlussbefugnisse“ verfügen, war bisher ein maßgeblicher Grund dafür, ihnen weitreichende Aufklärungsbefugnisse im Gefahrenvorfeld zuzugestehen. Der Zuwachs solcher und anderer Befugnisse kann zwar durch die Stärkung verfahrensrechtlicher Sicherungen, wie sie der Entwurf verfolgt, teilweise abgefedert werden. Allerdings liegt darin ein erhebliches verfassungs- und konventionsrechtliches Risiko. Problematisch sind zudem die Öffnungsklauseln: Sie erlauben den Einsatz von Befugnissen, die das Gesetz nicht benennt, und schwächen damit die parlamentarische Definitionsmacht über das rechtliche Korsett der Dienste. Nach § 16 Abs. 4 BVerfSchG-E und § 19 Abs. 1 BNDG-E dürfen gesetzlich nicht geregelte nachrichtendienstliche Mittel für eine Dauer von bis zu vier Jahren erprobt werden. Das ist – trotz der erforderlichen Einbindung des Kontrollrats – eine Selbstermächtigung der Exekutive unter Umgehung des Parlaments. Aus einer pragmatischen Perspektive ist die dadurch erreichte Flexibilität durchaus wünschenswert. Parlamentarische Legitimation sollte aber nicht auf dem Altar der Pragmatik geopfert werden.