04 Februar 2019

Streit um die „Grenzöffnung“: Mehr Fragerechte und Klage­möglich­keiten für Abgeordnete?

Seit September 2015 spaltet der Streit um die sogenannte „Grenzöffnung“ für Flüchtlinge die Republik. Politisch soll nun zumindest bei der CDU der Versuch einer internen Aufarbeitung durch die Debatte zweier Rechtswissenschaftler erfolgen. Am Köcheln gehalten wird der Streit nicht zuletzt durch die Ungewissheit, wie genau und auf welcher Rechtsgrundlage die Bundesregierung gehandelt hat. Laut eigener Auskunft ist ihre „Entscheidung im Rahmen der bestehenden Zuständigkeiten innerhalb der Bundesregierung“ (BT-Drs. 18/7311. S. 3), von der Zurückweisungen von aus sicheren EU-Ländern einreisenden Asylbewerbern an der deutschen Grenze abzusehen, lediglich mündlich ergangen. Aufgrund dieser Entscheidung der Bundesregierung hat das Bundespolizeipräsidium bekanntlich am 13. September 2015 die Grenzbehörden angewiesen, dass „Drittstaatangehörigen ohne aufenthaltslegitimierende Dokumente und mit Vorbringen eines Asylbegehrens die Einreise zu gestatten ist“ (BT-Drs. 18/7311. S. 2). Wurde damit lediglich eine zwingende Verpflichtung umgesetzt, die Zuständigkeit für das Asylverfahren nach der Dublin-III-Verordnung zu überprüfen, oder wurde hier bis heute freiwillig die Grenze „geöffnet“? Darüber streiten sich seither die Geister.

Wichtiger als die abstrakt möglichen Rechtsgrundlagen des Handelns der Bundesregierung ist aber, welche Rechtsaufassung diese konkret vertritt. Wie die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages im Juli 2018 (WD 3 – 3000 – 230/18, S. 7) feststellten, hat sie dies bisher nicht einmal auf entsprechende Nachfragen von Abgeordneten offiziell und zweifelsfrei erklärt. Schon einfache Verwaltungsakte im Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Bürger und Verwaltung müssen inhaltliche bestimmt, schriftlich sowie tatsächlich und rechtlich begründet ergehen (§§ 37 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2; 39 Abs. 1 VwVfG). Daher drängt sich die rechtpolitische Frage auf, ob der bestehende (verfassungs-)rechtliche Rahmen ein „heimliches“ Regierungshandeln ermöglichen sollte. Schließlich würde dadurch die Kontrollaufgabe der Abgeordneten erschwert.

Im Dezember 2018 hat das Bundesverfassungsgericht eine Organklage der AfD gegen die „Grenzöffnung“ ohne Sachentscheidung als „offensichtlich unzulässig“ abgewiesen. In der Begründung heißt es: „Das Grundgesetz hat den Deutschen Bundestag als Gesetzgebungsorgan, nicht als umfassendes „Rechtsaufsichtsorgan“ über die Bundesregierung eingesetzt. Aus dem Grundgesetz lässt sich kein eigenes Recht des Deutschen Bundestages dahingehend ableiten, dass jegliches materiell oder formell verfassungswidrige Handeln der Bundesregierung unterbleibe“ (2 BvE 1/18, Rn. 18). Soll dem Bundestag und seinen Abgeordneten tatsächlich keine Funktion eines klageberechtigten „Wächters“ der Verfassungskonformität von Regierungshandeln zustehen? 

Beide Entwicklungen werfen die Frage auf, ob die Regeln zum Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesregierung verfassungspolitisch ausreichen, um die Rechtsgrundlagen des Regierungshandelns transparent und gerichtlich überprüfbar zu halten.

Geheimniskrämerei um Rechtsgrundlage

Die theoretisch möglichen Rechtsansichten, auf die sich die Bundesregierung nicht festlegen möchte und die auch vom Bundesverfassungsgericht nach gegenwärtiger Rechtslage nicht  überprüfbar sind, sind schnell zusammengefasst. Die auf diesem Blog bisher veröffentlichenden Autoren (z.B. Thym, Lehner hier und hier etc.) sind mehrheitlich der Ansicht, dass die Dublin-III-Verordnung Deutschland gar keine andere Wahl lasse, als Asylbewerber zur Prüfung der Zuständigkeit einreisen zu lassen (Art. 20 Abs. 1 Dublin III-VO). Nennen wir sie die „Zuständigkeitsthese“. Daneben bestehen mindestens zwei Varianten der „Grenzöffnungsthese“. Der Autor dieses Beitrags ist mit anderen der Meinung, dass § 18 Abs. 2 AsylG und Art. 20 Abs. 4 UAbs. 1 S. 1 Dublin III-VO anwendbar sind und dass Bundesregierung bzw. der Bundesminister des Inneren diese Normen zeitlich und mengenmäßig unbegrenzt ausgesetzt und damit die Mitwirkungsrechte des Bundestages missachtet haben. Für die Asylverfahren wären eigentlich andere Dublin-Staaten zuständig gewesen (Art. 17 Abs. 1 Dublin III-VO; vgl. BT-Drs. 18/7311. S. 4, sowie etwa hier und hier). Die Möglichkeit, selbst in das Verfahren einzutreten oder die Zurückweisung durch Ministererlaubnis freiwillig auszusetzen  (§ 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylG; vgl. hier und hier), wäre dann vermutlich in so erheblichem Maße überdehnt, dass der Bundestag gemäß der Wesentlichkeitstheorie eine Entscheidung hierüber hätte treffen müssen. Eine neutrale Darstellung dieser Meinungsvielfalt findet sich in diversen Ausarbeitungen der Wissenschaftlichen Dienste (vgl. WD 3 – 3000 – 259/15; – 271/15; – 299/15; – 109/17; 139/18 und – 230/18).

Der Unklarheit über die Rechtslage folgt eine beunruhigende politisch-rhetorische Eskalation auf beiden Seiten. Auf der einen Seite wird mit politischen Begriffen wie „Herrschaft des Unrechts“ oder „Rechtsbruch“ hantiert, auf der anderen Seite von „Dolchstoß“ und „rechte Schauermärchen“  und vom „Mythos“ des Rechtsbruchs (vgl. hier und hier) gesprochen. Das macht die Auseinandersetzung mit juristischen Argumenten nicht leichter. 

Es gibt zudem keine offizielle Positionierung der Bundesregierung bzw. des Bundesministeriums des Inneren, auf welcher Grundlage sie gehandelt hat und noch handelt. Schon alleine diese Geheimniskrämerei beschädigt das Vertrauen in die Politik. Die Wissenschaftlichen Dienste (WD 3 – 3000 – 230/18, S. 7) haben jedoch eine Tendenz dahingehend festgestellt, „dass die Bundesregierung Zurückweisungen von Asylsuchenden auch unter Beachtung der unionsrechtlichen Vorgaben der Dublin-III-Verordnung jedenfalls nicht von vornherein für ausgeschlossen hält, ergibt sich aus folgender Antwort vom 20. Januar 2016: „Eine Zurückweisung ist im Rechtsrahmen der Dublin-III Verordnung und des § 18 AsylG zulässig.“ Diese „Tendenz“ bestätigen auch Recherchen der „WELT“ (vgl. auch hier). Weitere Indizien dafür, dass die Bundesregierung die „Grenzöffnungsthese“ vertritt, finden sich auch an dieser Stelle. Wenn sie jedoch davon ausgeht, nicht zur Einreisegewährung zur Zuständigkeitsprüfung verpflichtet zu sein, stellt sich umso mehr die Frage, wie eine mittlerweile über drei Jahre andauernder Verzicht auf die Anwendung des Zurückweisungsgebots des § 18 Abs. 2 AsylG und der Zuständigkeitsregelung des Art. 20 Abs. 4 UAbs. 1 S. 1 Dublin III-VO – der faktisch eine Außerkraftsetzung parlamentarisch gesetzten Rechts darstellen würde – ohne Bundestagsbeschluss zur zumindest temporären Änderung des § 18 Abs. 2 AsylG ausreichend legitimiert sein kann.

Sollte die Bundesregierung tatsächlich der „Grenzöffnungsthese“ zuneigen, wäre es aus politischer und rechtswissenschaftlicher Sicht jedenfalls äußerst spannend, die Begründung der dafür zu lesen, dass trotz der unübersichtlichen jährlichen finanziellen Auswirkungen im zweistelligen Milliardenbereich für die Steuer- und Beitragszahler etwa durch den erheblichen Verwaltungsaufwand, deutlich gesteigerte Sozialausgaben z.B. für Lebenshaltungskosten und Gesundheitsleistungen sowie die Integration in die hiesige Gesellschaft mitteleuropäischer Prägung und in den Arbeitsmarkt keine Mitwirkung des Bundestages am dauerhaften „Absehen von Zurückweisungen“ an deutschen Grenzen erforderlich sein soll. Zumal es sich bei der Einreise und Aufnahme so vieler Asylbewerber um eine Aufgabe handelt, die der damalige Bundespräsident Gauck als eine schwierigere als die deutsche Einheit ansah. Soll es vor diesem Hintergrund der Bundesregierung auch vor dem Hintergrund zukünftiger Entwicklungen möglich sein, Abgeordneten eine detaillieren Festlegung auf eine gewählte Rechtsgrundlage und eine Begründung der Entscheidung zu verweigern?

Organstreitverfahren offensichtlich unzulässig?

Hätte das am 14. April 2018 beim Bundesverfassungsgericht eingeleitete Organstreitverfahren 2 BvE 1/18, seinen normalen Gang genommen, wäre die Antragschrift der Bundesregierung als  Antragsgegner mit der Aufforderung zugestellt worden, sich binnen einer zu bestimmenden Frist dazu zu äußern (§ 23 Abs. 2 BVerfGG). Eine der wenigen Ausnahmen hierzu besteht gemäß § 22 Abs. 1 GOBverfGG darin, den Antrag als „offensichtlich unzulässig“ (§ 24 BVerfGG) abzuweisen. Das Gericht hat also nicht nur den Weg über die Unzulässigkeit beschritten, der eine Auseinandersetzung mit der materiellen Rechtslage vermeidet. Es hat auch den Weg der „offensichtlichen“ Unzulässigkeit gewählt, der es sogar der Bundesregierung erspart hat, in rechtlich qualifizierter Weise zu den in der Antragschrift (neben teils politisierenden und polemischen Ausführungen) mit Recht aufgeworfenen rechtlichen Fragen der Zulässigkeit und Begründetheit einmal Stellung nehmen zu müssen.

Darüber hinaus wurde die Abweisung in diesem Blog und von anderen Medien verschiedenster Couleur mit unterschiedlichen Begründungen bedauert (vgl. etwa hier, hier, hier, hier, hier, und hier). Das Gericht hat leider die Chance versäumt, mit einer rechtlich niveauvollen Begründung zu der entscheidenden materiellen Frage (ggfs. unter Anrufung des EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren) in gewissem Umfang Rechtsfrieden herzustellen. Denn die Entscheidung zur Zulässigkeit hätte mit guten Gründen auch anders ausfallen können (vgl. auf diesem Blog und hier). 

Soll dem Bundesverfassungsgericht also zukünftig in vergleichbaren Fällen die Möglichkeit gegeben werden, Zweifel von Abgeordneten des Deutschen Bundestages an der materiellen oder formellen Verfassungsmäßigkeit am Handeln der Bundesregierung ohne Entscheidung in der Sache zurückweisen zu können?

Begründungspflicht für Regierungshandeln und objektive Rechtmäßigkeitskontrolle 

Ob die Bundesregierung der „Zuständigkeitsthese“ oder der „Grenzöffnungsthese“ zuneigt, ist eine aus rechtlicher und politischer Sicht wesentliche Frage. Letztlich geht es dabei um die Kohärenz des Regierungshandelns. Wenn eine Regierung eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, muss sie sich auch mit allen daraus ergebenden Konsequenzen auseinandersetzen. Beruft sie sich im Lichte der „Grenzöffnungsthese“ tatsächlich auf eine Ausnahmeregelung, muss sie sich auch fragen lassen, wo der Parlamentarismus möglicherweise eine Beteiligung des Bundestages vorsieht. Im konkreten Fall bleibt zu hoffen, dass diese Frage in einem der beiden beantragten Untersuchungsausschüsse (vgl. BT-Drs 19/2392 und BT-Drs 19/2524) ans Licht der Öffentlichkeit kommt. 

Generell ist entscheidend, dass der Bundestag als Parlament die Richtigkeit der gewählten Rechtsposition wie auch die Notwendigkeit seiner Beteiligung erst korrekt beurteilen kann, wenn er weiß, wie die Bundesregierung konkret gehandelt hat und wie sie ihr Handeln rechtlich rechtfertigt. Die Position der Abgeordneten – zumal jene der Oppositionsfraktionen, die die Kontrollfunktion des Parlaments faktisch ausüben  – sollte daher mindestens genauso ausgestaltet sein, wie die eines einfachen Bürgers im Verwaltungsverfahren. Abgeordnete sollten insoweit das entsprechend konkretisierte Recht besitzen, von der Regierung im Rahmen einer kleinen Anfrage eine inhaltlich hinreichend bestimmte schriftliche Beschreibung (vgl. §§ 37 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2; 39 Abs. 1 VwVfG) ihres Handelns oder Unterlassens von gesetzlich gebotenem Handeln zu fordern. Zudem müsste die Auskunft Ausführungen zu den wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründen enthalten müssen, die die Regierung zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen müsste dabei auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Regierung bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Ein insoweit spezifizierter parlamentarischer Informationsanspruch (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) wäre dann im Organstreitverfahren durchsetzbar und die bisher ausweichenden Antworten der Bundesregierung auf entsprechende Fragen (WD 3 – 3000 – 230/18, S. 7) nicht mehr möglich.

Im Hinblick auf den Rechtsschutz wird durch die Entwicklungen des Organstreitverfahrens 2 BvE 1/18 ein weiteres Defizit offenbar. Ein Zustand – das seit drei Jahren andauernde „Absehen von Zurückweisungen“ an deutschen Grenzen – bleibt allein deswegen verfassungsrechtlich nicht überprüfbar, weil die geeignete Klageart dazu fehlt, während ein öffentliches Interesse an der Klärung dieser Frage von niemandem ernsthaft bestritten werden kann. Man muss nicht gleich zum Mittel der Popularklage greifen, um diesem Missstand entgegenzutreten. Es sollte reichen, wenn eine Fraktion frei gewählter und unabhängiger Volksvertreter stellvertretend berechtigt wäre, Handeln und Unterlassen der Bundesregierung auf dessen Verfassungsgemäßheit überprüfen zu lassen. Dies würde auch das Risiko einer Überlastung des Gerichts minimieren. Deshalb sollte die abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 und 2a GG und §§ 76 ff. BVerfGG) zu einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle weiterentwickelt werden, die es einer Fraktion im Bundestag (und nicht nur einem Viertel der Mitglieder) erlaubt, eine solche verfassungsgerichtliche Überprüfung herbeizuführen. Dem Bundestag und seinen Abgeordneten die Rolle eines echten klageberechtigten „Wächters“ der Verfassungskonformität von Regierungshandeln zukommen zu lassen, hätte mit Sicherheit eine disziplinierende Wirkung auf die Bundesregierung. Dann müsste auch das Verfassungsgericht die vorgelegten Fragen materiell inhaltlich beantworten und könnte sich nicht mehr hinter der „Unzulässigkeit“ brisanter Rechtsfragen verstecken. 


SUGGESTED CITATION  Tabbert, Henning: Streit um die „Grenzöffnung“: Mehr Fragerechte und Klage­möglich­keiten für Abgeordnete?, VerfBlog, 2019/2/04, https://verfassungsblog.de/streit-um-die-grenzoeffnung-mehr-fragerechte-und-klagemoeglichkeiten-fuer-abgeordnete/, DOI: 10.17176/20190211-214124-0.

36 Comments

  1. P. Wegner Mo 4 Feb 2019 at 13:57 - Reply

    Eines ist sicher: Die Chance den Rechtsfrieden wiederherzustellen hat das BVerfG in sicherlich solider Kenntnis der damit verbundenen Beschädigung der eigenen Glaubwürdigkeit verstreichen lassen.

    Sehr aufschlussreich ist zusätzlich, dass über die Einstufung dieser Organklage, die eine der wichtigsten politische Entscheidungen seit dem Bestehen der Bundesrepublik betrifft, als „offensichtlich unzulässig“ und deren Bedeutung in den Medien kaum berichtet oder diskutiert wurde.

    Gehen wir zurück zum Anfang, so stellte nicht nur Ulrich Vosgerau bereits 2015 fest, dass Bundeskanzlerin Merkels Rede von der Verpflichtung zur unbegrenzten Aufnahme von Migranten, eine flagrante Irreführung der Öffentlichkeit war.

    Als letzter Punkt sei nochmal auf die bis heute fehlende, schriftliche Ausformulierung dessen, was die Bundesregierung seit bald 3,5 Jahren praktiziert, hingewiesen.

    Im Hinblick auf diese Begleitumstände drängen sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit geradezu auf.

    Wer diese Zweifel nicht sieht, ist der Meinung, dass immerhin rund 90% der Weltbevölkerung ein faktisches Einwanderungs-, Bleibe- und Versorgungsrecht in Deutschland hat.

    Diese Rechtslage sollte man dann aber auch konsequenterweise in den öffentlich alimentierten Medien verbreiten.

  2. Jonas Ganter Mo 4 Feb 2019 at 14:18 - Reply

    Vielen Dank für den interessanten Artikel. Zur Wesentlichkeitstheorie und der Anforderung an eine Rechtsgrundlage hätte ich mir noch einen Hinweis auf das EuGH-Urteil in der RS Jafari gewünscht (C646/16), dort heißt es in Rn. 100:

    „Viertens kann, unabhängig vom Erlass solcher Maßnahmen, die Aufnahme einer außergewöhnlich hohen Zahl internationalen Schutz begehrender Drittstaatsangehöriger durch einen Mitgliedstaat auch dadurch erleichtert werden, dass andere Mitgliedstaaten, einseitig oder in Abstimmung mit dem betreffenden Mitgliedstaat, im Geist der Solidarität, der im Einklang mit Art. 80 AEUV der Dublin-III-Verordnung zugrunde liegt, von der in Art. 17 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehenen Befugnis Gebrauch machen, zu beschließen, bei ihnen gestellte Anträge auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn sie nach den in der Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig sind.“

    Daraus geht für mich hervor, dass der Selbsteintritt ausdrücklich auch bei einer sehr großen Zahl an Anträgen zulässig ist, eine „Überdehnung“ liegt mithin nicht vor. Die Forderung nach einer Rechtsgrundlage aufgrund der Wesentlichkeitstheorie wird durch Art. 17 Dublin-III-VO erfüllt.Der Bundestag hat die Kompetenz für das Asylrecht auf die Union übertragen, das nationale Recht wird somit durch das Unionsrecht überlagert. Und in diesem ist, nach zitierter Rechtsprechung des EuGH, ein Selbsteintritt eben auch bei einer großen Anzahl an Anträgen zulässig.

    Der Autor hat zwar die Möglichkeit einer Vorlage des BVerfG an den EuGH in einem Satz kurz erwähnt. Ich denke aber, dort spielt hauptsächlich die Musik, so dass ein tieferer Blick in die Rechtsprechung des EuGH vllt. schon manche Frage beantworten könnte.

  3. P. Wegner Mo 4 Feb 2019 at 14:29 - Reply

    „EuGH-Urteil in der RS Jafari“:

    Da hat es doch die Bundesregierung glatt versäumt sich 2015 auf ein Urteil des Jahres 2017 zu berufen!

    Im übrigen ist es eine selbstredende Erfahrungstatsache, dass sich der EuGH freudig an einer Rechtsfortschreibung im Sinne der EU betätigt. Das ist sein wesentlicher Zweck.

    Mit Rechtsstaatlichkeit und der FDGO hat das aber nicht mehr viel zu tun.

  4. Jonas Ganter Mo 4 Feb 2019 at 14:49 - Reply

    Lieber Herr Wegner,

    das ist jetzt ein etwas krudes Argument, der Bundesregierung vorzuwerfen, sie hätte sich 2015 auf ein Urteil von 2017 stützen sollen.

    Wenn Sie Ihren Nachbarn auf Beseitigung seines illegalen Hühnerstalls verklagen und bekommen Recht, würden Sie sich dann von Ihrem Nachbarn vorhalten lassen, Sie hätte ja damals, als Sie sich das erste Mal über den Stall beschwert haben, noch gar nicht wissen können, wie das Gericht entscheiden wird? Die Rechtslage ist die Rechtslage, auch wenn sie später erst vom Gericht festgestellt wird. Dadurch entsteht sie nicht erst, es entstehen daraus nur erst bestimmte Rechtsfolgen (z.B. vollstreckbare Titel etc.)

    Mir ging es nur darum darauf hinzuweisen, dass wir, bevor wir in Erfurcht bis zum jüngsten Tag auf ein Urteil des Karlsruher Hochaltars warten, uns vielleicht einmal mit den Entscheidungen des Gerichts beschäftigen, welches für das gemeinsame Europäische Asylsystem zuständig ist. Und diese Zuständigkeit hat nicht der Herrgott oder das Schicksal nach Luxemburg übertragen, das waren die Mitgliedstaaten selbst, getragen von Demokratie und Volkssouveränität.

  5. Peter Camenzind Mo 4 Feb 2019 at 22:01 - Reply

    Neues Verständnis der Wesentlichkeitslehre: immer, wenn die Verwaltung vermeintlich eine Gesetzesanwendung wesentlich zu überdehnen können scheint, muss das Parlament hierüber umfassend informiert sein und muss das Parlament ein neues Gesetz dazu erlassen?
    Dies weil hierin besonders für Abgeordnete, sowie das Parlament und jedenfalls möglich mittelbar für Bürger ein wesentlicher Vorgang liegt?
    Das so vielleicht neue Verstandnis der Wesentlichkeitslehre muss durch neue gesetzliche Informationsrechte und Klagemöglichkeiten beim Bundesverfassungsericht abgesichert sein?
    Dies damit das Parlament die gesetzesausführende Gewalt, neben Gerichten, vor individuellen Klagemöglichkeiten eventuell Betroffener genügend und besser kontrollieren kann?

  6. Markus Rau Mo 4 Feb 2019 at 22:44 - Reply

    Sehr geehrter Herr Dr. Tabbert,

    haben Sie vielen Dank für Ihren Beitrag! Es erscheint mir im Ausgangspunkt für die Debattenkultur durchaus richtig und wichtig, dass auch Vertreter einer kritischen Sicht auf das Regierungshandeln in der „Flüchtlingskrise“ aus dem Herbst 2015 hier zu Wort kommen.

    In einem anderen Kommentar auf diesem Blog habe ich schon einmal für einen eigenen Beitrag „geworben“, in dem ich mich um eine eingehende, objektive, d.h. möglichst neutrale Übersicht bemüht habe über die verschiedenen Rechtsauffassungen zur „Grenzöffnung“ – um diesen auch von Ihnen verwendeten, allerdings schon im Ansatz unpräzisen und wahrscheinlich sogar tendenziösen Begriff der Einfachheit ebenfalls zu benutzen. Das möchte ich bei dieser Gelegenheit um der Sache willen nochmals wiederholen. Der in Heft 3/2018 (dort S. 21-40) des „BDVR-Rundschreiben – Zeitschrift für die Verwaltungsgerichtsbarkeit“, dem Organ der deutschen Verwaltungsrichterschaft, erschienene Beitrag ist abrufbar unter: https://www.bdvr.de/index.php/id-20182019-137.html.

    Das bringt mich zu meinem ersten Punkt: Ich sehe das von Frau Kramp-Karrenbauer vorgesehene Streitgespräch nach erster Einschätzung eher kritisch: Es liegt eigentlich doch alles auf dem Tisch. Die Argumente wurden rauf- und runterdiskutiert; es kann sich jeder, der das ernsthaft beabsichtigt, umfassend über das Meinungsbild informieren. Wenn nunmehr zwei Rechtswissenschaftler nochmals darüber diskutieren sollen, dürften sich daraus zum einen keine neuen Erkenntnisse ergeben, schon gar nicht kann eine Lösung erwartet werden. Zum anderen besteht die Gefahr, dass dies den „Verschwörungstheoretikern“ eher Auftrieb verleiht. Dabei ist es an sich doch nicht so schwer. Denn es ist ja offenkundig nicht so, dass die Bundesregierung sich vor ihrem Handeln keine Meinung gebildet hätte. Ich erinnere nur an das Interview des damaligen Bundesinnenministers de Maizière – ungeachtet seiner politischen Bewertung nun intellektuell wahrlich kein kleines Licht – in der „Welt am Sonntag“ vom 13.12.2015. Darin hat er auf den Einwand der Fragesteller, das (damalige) AsylVfG sehe doch vor, dass Flüchtlinge an der Grenze zu Österreich abgewiesen werden müssten, geantwortet:

    „Darüber kann man rechtlich lange diskutieren. Das deutsche Recht wird in vielerlei Hinsicht vom europäischen überlagert. Politisch haben wir uns bisher jedenfalls dagegen entschieden.“

    Nur am Rande: Schon deswegen erscheint es mir auch nicht ganz zutreffend, mit Robin Alexander von den „Getrieben“ zu reden. Das Handeln der Bundesregierung war rechtlich und politisch rational. Selbstverständlich kann man – wie zumeist bei komplexen Sachverhalten – rechtlich und/oder politisch zu einer anderen Einschätzung als die Regierung kommen. Wenn aber, wie hier, sowohl rechtlich als auch politisch zumindest gut vertretbare Argumente für das Regierungshandeln sprechen, macht es m.E. keinen Sinn und wirkt letztlich delegitimierend, der Regierung in einer offenen Rechtsfrage, die bislang nicht höchstrichterlich entschieden ist, fortwährend einen schwerwiegenden „Rechtsbruch“ vorzuwerfen, so sie sich einer der vertretenen und vertretbaren Rechtsauffassungen im Ergebnis anschließt und ihr Handeln danach ausrichtet (und sei es aus politischen Gründen).

    Das führt zu meinem zweiten Punkt: Selbst wenn das BVerfG sich der Meinung angeschlossen hätte oder eines Tages anschließen würde (was ich für sehr unwahrscheinlich halte), dass z.B. Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO eine Zurückweisung erlaubt: Was wäre damit gewonnen? Wir wüssten im Nachhinein doch nur, dass die Bundesregierung gewissermaßen „auf das falsche Pferd gesetzt“ hat. Das ändert aber nichts daran, dass das Handeln der Bundesregierung mit guten Gründen gerechtfertigt werden kann. Auch insoweit scheint mir die „Rechtsbruch-These“ v.a. darauf abzuzielen, das Regierungshandeln zu delegitimieren, ja die Regierung letztlich zu verunglimpfen. Es ist ein alltägliches Phänomen, dass die Gubernative oder Exekutive einer zwar vertretbaren Meinung folgt, die Gerichte sich aber der Gegenmeinung anschließen. Der Code der Judikative ist zwar binär: rechtmäßig oder rechtswidrig. Aber deswegen muss man die unterlegene Partei nicht verteufeln. Auch dem einen oder anderen Rechtswissenschaftler kann deshalb m.E. nur ein wenig mehr Demut empfohlen werden.

    Schließlich möchte ich auch nochmals auf Folgendes hinweisen: Die wirkmächtigste Theorie, warum Zurückweisungen an der Grenze zulässig sein sollen, argumentiert mit Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO. So anscheinend auch Sie. Auch die „Erfinder“ dieser Sichtweise (Peukert/Hillgruber/ Foerste/Putzke) konzedieren nun aber, dass sich die von ihnen angenommene „Zuständigkeitsverlagerung“ nur unter der Prämisse realisieren lässt, dass im Einklang mit den diesbezüglichen Regelungen des SGK wieder Grenzkontrollen durchgeführt werden. M.a.w.: Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO fungiert bei ihnen gewissermaßen als „funktionales Äquivalent“ dafür, dass es in der Dublin III-VO keine Aussetzungsbefugnis gibt, um einer schwerwiegenden Bedrohung für die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch einen Massenzustrom zu begegnen. Nicht nur dürfte wertungsmäßig zwischen einer solchen Situation und dem unstreitigen Standardfall einer Anwendung von Art. 20 Abs. 4 Dublin VO – der (wohl eher vereinzelt vorkommenden) Antragstellung bei Botschaften und Konsulaten – eine Vergleichbarkeit wohl nicht gegeben sein. Auch ist die Aktivierung von Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO wegen des Konnexes zu den Ausnahmeregelungen des SGK in jedem Fall zeitlich begrenzt. Anders gewendet: Die „Grenzöffnung“ ist auch nach dieser Sicht eben gerade nicht der Regelfall. (Das Gleiche gilt für die Argumentation über Art. 72 AEUV.) Zumindest zum heutigen Tag dürften die Voraussetzungen für eine Aktivierung von Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO (oder von Art. 72 AEUV) aber nicht mehr gegeben sein.

    @ P. Wegner: Die Bundesregierung hat die EuGH-Entscheidung in „Jafari“ keineswegs übersehen. Vielmehr hat Bundeskanzlerin Merkel darauf offenkundig gerade Bezug genommen, wenn sie in ihrer Regierungserklärung am 28.6.2018 ausdrücklich auf die EuGH-Judikatur vom Sommer 2017 hingewiesen hat (Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht, 42. Sit zung, Berlin, Donnerstag, den 28.06.2018, Plenarprotokoll 19/42, S. 4112, abrufbar unter: https://dipbt.bundestag.de/doc/btp/19/19042.pdf). Auch insoweit gilt: Es liegt eigentlich alles auf dem Tisch…

  7. Markus Rau Di 5 Feb 2019 at 06:23 - Reply

    Kleine Fehlerkorrektur zu meinem vorangegangenen Kommentar: Es muss natürlich heißen, dass die „Grenzöffnung“ auch für die Vertreter der auf Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO abstellenden Sicht gerade der Regelfall ist.

    Und vielleicht Folgendes noch zur Klarstellung und Ergänzung:

    (1) Natürlich haben Gerichtsentscheidungen – zumal solche des BVerfG – eine wichtige, befriedende Funktion. Aber zum einen lässt sich nicht immer jeder restlos überzeugen (und zwar selbst nicht von den besten Argumenten). Zum anderen handelt es sich ein Stück weit immer auch um (legitime und unverzichtbare) Dezision. Die Gubernative oder Exekution muss aber auch schon ohne gerichtliche Klärung die Rechtslage ausloten und ihr Handeln an einem vertretbaren Rechtsverständnis ausrichten – auf die Gefahr, das ein Gericht das im Nachhinein anders beurteilt. Das scheint mir die Bundesregierung in der „Flüchtlingskrise“ 2015/16 in durchaus verantwortungsvoller Weise gemacht zu haben. M.E. sprechen letztlich sogar deutlich bessere Argumente für die „Zuständigkeitsthese“. In jedem Fall schießt aber der Vorwurf des „Rechtsbruchs“ erheblich über das Ziel hinaus. Das darf m.E. dann auch entschieden zurückgewiesen werden.

    (2) Vielleicht ist es auch zu viel von der Bundesregierung erwartet, wenn man von ihr eine eigene, detaillierte(re) juristische Begründung für ihr Handeln verlangt. Angela Merkel hat neben dem Hinweis auf den Euch (s.o.) immerhin auch schon frühzeitig auf den Vorrang des Unionsrechts verwiesen. Und letztlich gibt es offenkundig ja auch innerhalb der Bundesregierung unterschiedliche Sichtweisen.

  8. P. Wegner Di 5 Feb 2019 at 09:36 - Reply

    Im Hinblick auf den Wesentlichkeitscharakter der Grenzöffnung dürften vergleichende Studien zur Kriminalitätsentwicklung in Deutschland im Kontrast zu beispielsweise der Schweiz mit identischer Dublin/Schengen Gesetzeslage, bereits jetzt aufschlussreiche Erkenntnisse liefern. Die zukünftige Stabilität der Sozialsysteme wird absehbar gleichfalls einen sehr unterschiedlichen Verlauf nehmen.

    Die Wahlergebnisse seit 2015 zeigen zusätzlich, dass erhebliche Anteile der Wähler diese Entscheidung durchaus als wesentlich betrachten.

    Eine Befriedung wäre vor diesem Hintergrund äußerst wünschenswert und wird sicher nicht mit einem inszenierten TV-Schaukampf von AKKs Gnaden erreicht.

    „Das Handeln der Bundesregierung war rechtlich und politisch rational.“

    Rechtlich ist diesen Handel seit September 2015 hoch umstritten. Henri Labayle, französischer Professor für Europarecht, in einer Veröffentlichung vom Oktober 2015 die Handlungsweise von Angela Merkel als „Donnerschlag der Öffnung der Grenzen Deutschlands, klar im Widerspruch zur Rechtslage“.

    Rational mag diesen Handel durchaus sein, denn Rationalität ergibt sich aus einem Zweck heraus. Und im Hinblick auf den Zweck sei hier Jean Monnet zitiert:

    „Les hommes n’acceptent le changement que dans la nécessité et ils ne voient la nécessité que dans la crise.“

  9. P. Wegner Di 5 Feb 2019 at 09:50 - Reply

    „Und diese Zuständigkeit hat nicht der Herrgott oder das Schicksal nach Luxemburg übertragen, das waren die Mitgliedstaaten selbst, getragen von Demokratie und Volkssouveränität.“

    Nun, diese Erkenntnis sollten Sie vielleicht nochmal abseits von Hörsaal und Kathedra validieren.

    Ludolf Herbst sagt zur Gründung der Montanunion, auf die kurze Zeit später der EuGH folgte, folgendes:
    „Da Bonn über nationale Souveränität noch nicht verfügte, bedeutete Supranationalität an sich keinen Verzicht.“

    Ein weiteres Stichwort in Sachen „Volkssouveränität“ und EU ist das
    „American Committee on United Europe“.

  10. Heinrich Niklaus Di 5 Feb 2019 at 11:21 - Reply

    Dass sich immer noch die Legende hält, die Dublin-VO sei weiter rechtlich maßgebend, ist kaum noch nachvollziehbar:

    Professor Kay Hailbronner, vom Forschungszentrum Ausländer- und Asylrecht der Universität Konstanz räumt in einem Essay in der WELT (26.06.18, Seite 2) mit Mär auf, Zurückweisungen an den Binnengrenzen seien nicht möglich. Er sagt:

    „Es sprechen also gute Gründe dafür, dass weder die Dublin-Ordnung noch das Schengenrecht den Mitgliedstaaten grundsätzlich die Einreiseverweigerung von irregulär weiterwandernden Asylsuchenden verbieten.“

    Weiter sagt Prof. Hailbronner: „Das Dublin-System hat versagt. Deshalb kann niemand die Einhaltung der für den Normalfall geltenden Regeln verlangen. Eine illegale Weiterwanderung über innereuropäische Grenzen hinweg muss verhindert werden.“

    Die nun von Frau Kramp-Karrenbauer initiierte rechtliche „Aufarbeitung“ der „Grenzöffnung von 2015“ soll wohl eine Ersatzhandlung für die vom BVerfG verweigerte Klärung dieser Rechtsfrage darstellen. Dieser „gut,-dass-wir- noch-einmal-darüber-gesprochen-haben-Ansatz“ wird mitnichten den Rechtsfrieden im Land wieder herstellen.

  11. Markus Rau Di 5 Feb 2019 at 16:02 - Reply

    @ P. Wegner: Es sind gerade Aussagen wie die von Ihnen wiedergegebene von Prof. Labayle („Donnerschlag“, „klar im Widerspruch zur Rechtslage“), auf die sich mein Wunsch nach gelegentlich etwas mehr Demut in der Rechtswissenschaft bezieht. Kein einzelner Gelehrter bestimmt, was das geltende Recht ist; er kann nur – mehr oder weniger überzeugende – Deutungsangebote unterbreiten. Vorliegend gibt es aber viele Stimmen, die sehr überzeugend einen Gegenvorschlag vorlegen. Am Ende können mit Verbindlichkeitsanspruch nur Gerichte entscheiden. Und immerhin weisen auch die seit 2015 ergangenen einschlägigen EuGH-Entscheidungen eher in Richtung der „Zuständigkeitsthese“.

    @ Heinrich Nikolaus: Lassen Sie mich Ihnen aus der Praxis zunächst versichern, dass das Dublin-Recht von den Verwaltungsgerichten tagtäglich angewandt wird. Im Übrigen handelt es sich auch bei der Auffassung von Prof. Hailbronner – bei allem Respekt – zunächst nur um ein Deutungsangebot, in meinen Augen noch dazu um ein nicht besonders überzeugendes. Prof. Heilbronner hat sich daneben zudem immer auch auf Art. 72 AEUV gestützt. Wie auch immer man dazu steht, begründet diese Regelung jedenfalls aber keine Rechtspflicht zur Aussetzung des Dublin-Regimes.

  12. P. Wegner Di 5 Feb 2019 at 17:54 - Reply

    Ein Rechtsstaat wird dadurch zum freiheitlichen Rechtsstaat, dass die Verfassung in Wort und Tat die Bürger vor Regierungswillkür schützt. Freiheitliche Verfassungen sind deshalb kurz und verständliche gehalten, damit der Bürger sie versteht. Verstehen muss der Bürger die Verfassung um zwischen verfassungskonformen und verfassungswidrigem Regierungshandeln unterscheiden zu können.

    Ich lese nun im (vermutlich) noch geltenden Grundgesetz folgendes:

    „(1) Politisch Verfolgte genießen Asylrecht.
    (2) Auf Absatz 1 kann sich nicht berufen, wer aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder aus einem anderen Drittstaat einreist, … “

    Wenn nun von einem Tag auf den anderen hunderttausende Migranten aus jenen, sicheren EU-Ländern und Drittstaaten einreisen und in Asylverfahren Aufnahme finden, dann spricht Prof.Labayle doch völlig zurecht von einem „Donnerschlag der Öffnung der Grenzen Deutschlands, klar im Widerspruch zur Rechtslage“.

    Demut ist in diesem Fall nicht denen empfehlen, die den Rechtsbruch benennen, sondern jenen, die ihn begehen und die, die ihn vertuschen.

    „Am Ende können mit Verbindlichkeitsanspruch nur Gerichte entscheiden.“

    Das ist vollkommen richtig. Was aber, wenn sich wie im Falle der Grenzöffnung das Gericht vor einer Entscheidung drückt?

    Dann öffnet das Gericht das Tor zu Willkür!

  13. Brana Moravska-Hollasova Do 7 Feb 2019 at 11:46 - Reply

    Soll man die „Zuständigkeitsthese“ so generalisieren?
    Normalfall: (schönes Wetter, viel Geld und viele andere, Illusionen stützende Umstände): Die EU erlässt Verordnungen für dies und jenes. Härtefall: Die Zuständigkeit wird zurückverlagert auf den, der das Problem hat und von dem erwartet wird, dass er (finanz-) stark genug ist, das Problem in nationalstaatlicher Regie zu lösen, weil er zudem über eine funktionierende Verwaltung (jedenfalls außerhalb der Berliner Sektorengrenzen) verfügen könnte und wüsste, ob er das auch wollen dürfte angesichts der plötzlichen Zuständigkeit im diffusen und strittigen Grenzbereich zwischen EU- und nationalstaatlichem Recht.

    Dieses Handlungsmuster – nennen wir es „Salto brutale rückwärts“ ins Feld des Subsidiaritätsprinzips – ist sicher noch für andere Fälle zu gebrauchen, z.B. wenn die EZB die Unmengen an Pulver bis zum Ende der Schönwetterlage fröhlich und mutig verschossen haben wird.

  14. Thomas E. Do 7 Feb 2019 at 14:07 - Reply

    Die Frage eines etwaigen Rechtsbruchs ist insbesondere für juristisch weniger Gebildete von überragender Relevanz. Aufgrund der ihnen nur beschränkt möglichen Partizipation an dem Gesetzgebungsgang vertrauen diese darauf, dass ein Rechtsrahmen existiert, der eine grenzenlose Einwanderung gerade nicht legitimiert.

    Wer also nun triumphierend für sich persönlich zu dem Ergebnis kommt, dass hier kein Rechtsbruch vorliegt, der sollte dies besser nicht zu laut kundtun. Denn die Konsequenz liegt auf der Hand: Eine Rechtsordnung, die den unkontrollierten Zuzug von (noch konservativ geschätzt) 1,5 Millionen Menschen in einer derart kurzen Zeit ermöglicht, OHNE dass dies ein Rechtsbruch ist, die ist schlicht nicht das Papier wert, auf das sie gedruckt ist.

    Wer als Jurist ausschließlich damit beschäftigt ist, in einem Geflecht sich gegenseitig überlagernder Zuständigkeiten die Widerrechtlichkeit dieses Massenzuzugs zu verneinen, der sollte sich darauf besinnen, dass die Rechtsordnung nur solange legitimiert ist, wie sie von der Mehrheit der Bevölkerung Anerkennung findet.

    Im Übrigen mutet der zugrunde liegende Diskurs in der Rechtswissenschaft als moralisch aufgeladener Stellvertreterkrieg an, der von Experten geführt wird, welche die Augen vor den Aufgaben einer Rechtsordnung lägnst verschlossen haben.

  15. P. Wegner Do 7 Feb 2019 at 20:57 - Reply

    „So spiegelt diese nur der Vermeidung einer Sachentscheidung (und einer öffentlichen mündlichen Verhandlung) dienende Auslegung des Verfahrensrechts durch das Bundesverfassungsgericht nur die ohnehin bestehende, politische und mediale Situation: Bei Einwanderung darf man immer nur dafür sein, und illegale Einwanderung kann man zwar legalisieren, aber auf keinen Fall verhindern.

    Muß man sich aber angesichts solcher Entscheidungen wirklich wundern, daß das Vertrauen der Bürger in die Institutionen des Verfassungslebens täglich weiter erodiert? Welche ungeheure Chance der Wiederherstellung echten Vertrauens in die Bundesrepublik, die Demokratie und ihre staatlichen Institutionen hätte in einem solchen öffentlichen Verfahren um die Grenzöffnung vor dem Bundesverfassungsgericht gelegen. Alles vertan – wohl aus Feigheit und Opportunismus.“

    – Uwe Vosgerau zur BVerfG-Entscheidung

    • Maximilian Steinbeis Do 7 Feb 2019 at 20:58 - Reply

      Mit Vosgerau-Zitaten imponieren Sie hier niemandem, mein Lieber.

      • Brana Móravska- Hollasova Fr 8 Feb 2019 at 17:02 - Reply

        Wenn man über die besseren Argumente meint verfügen zu können, sollte man sie auch äußern und somit einer Debatte zuführen. Gerne wird man einen Autoren wegen seiner Äußerungen und v.a. wegen des Verlages, in denen sie publiziert werden, in eine Schublade stecken, das tue ich auch. Jedoch wäre es für den gesamten Diskurs – nicht nur hier in Ihrem Blog – ungemein fruchtbarer, sein Adrenalin nicht ad hominem zu verschütten,sondern die Gelegenheit zu nutzen zu zeigen, wo einer wo falsch beobachtet hat. Das würde mich hier, speziell, beim von P. Wegner angeführten Zitat schon sehr interessieren.

  16. P. Wegner Do 7 Feb 2019 at 21:39 - Reply

    Das freut mich für Herrn niemand, aber lassen wir ihn in der optimistischen Annahme, dass er lesen und denken kann, doch zukünftig selbst entscheiden?

    • Maximilian Steinbeis Do 7 Feb 2019 at 21:46 - Reply

      schon recht, solange Sie keine falschen Erwartungen hegen an den Grad an seelischer Erschütterung, die ein Verweis auf Vosgeraus Feigheit-oder-Opportunismus-Diagnose hier auszulösen vermag.

  17. P. Wegner Do 7 Feb 2019 at 22:20 - Reply

    Zugegeben, es wurden bereits deutlich geschmeidigere Worte für richterliche Abgründe gefunden:

    „Sensibilität dafür, dass man rechtliche Regelungen nicht immer durchsetzen kann.“

  18. Ulrich Reinhardt Fr 8 Feb 2019 at 17:07 - Reply

    Meiner Ansicht nach zeigen die meisten der hier abgebildeten Ausführungen klar auf, dass das Recht in Deutschland insgesamt zu negativistisch gesehen wird. Das fängt schon ganz am Anfang bei der bloßen Idee einer Grenzöffnung an, als ob die Grenze gegen Flüchtlinge geschlossen gewesen wäre. Man hat also die grundlegende Idee, dass das Recht etwas untersagt, statt die Sache so zu betrachten, dass das Recht vieles ermöglicht und ohne jede Änderung sogar ganz verschiedene, ad extremum sogar diametral unterschiedliche Möglichkeiten bietet.

    Statt von einer Grenzöffnung überhaupt zu sprechen, sollte man stattdessen diskutieren, warum die de facto offenen Grenzen nicht geschlossen wurden und/oder warum sie jetzt nicht geschlossen werden und noch viel wesentlicher, unter welchen Umständen eine Grenzschließung erfolgt und unter welchen nicht. Diese letzte Frage ist meiner Überzeugung nach die entscheidende überhaupt, völlig unabhängig von 2015 oder derzeitigem Handeln der Regierung. Es ist nicht festgelegt, unter welchen Bedingungen eine Grenzschließung erfolgt und es ist nicht festgelegt wie eine solche rechtlich und vor allem auch praktisch erfolgt.

    Kurzum: man sollte anfangen eindeutig festzulegen, was rechtlich in Bezug auf eine Grenzschließung möglich ist, statt die ganze Zeit darüber nachzugrübeln was nicht möglich ist. Statt über eine (vermeintliche) Grenzöffnung sollte die Diskussion also die Grenzschließung und was das Recht zu dieser in einer positivistischen Sichtweise ermöglicht der Inhalt der Diskussion sein.

    Leider verschwendet die politische Rechte mit der gleichen negativistischen Rechtsauffassung ebenso ihre Zeit wie alle anderen.

  19. P. Wegner Sa 9 Feb 2019 at 06:48 - Reply

    „Denn eben wo Begriffe fehlen,
    da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein.“

    Mir ist keine Staatsgrenze bekannt, die jemals völlig geschlossen gewesen wäre. Trotz Mauer und Stacheldraht war Kohl zu Besuch bei Honecker. Die Frage ist immer nur für wen ist eine Grenze offen und für wen nicht und wer begibt sich in die Illegalität, wenn er trotzdem einreist und wie wird diese Illegalität bekämpft.

    Das Wort „Grenzöffnung“ trifft daher nicht perfekt aber hinreichend gut, was 2015 veranlasst wurde und bis heute gilt: Die deutsche Regierung hat die Kontrolle über das eigenen Territorium ohne Not weitgehend aufgehoben. Sie hat hunderttausende Migranten logistisch dabei unterstützt illegal einzureisen, was bei Anwendung geltenden Rechts eine Straftat nach § 96 „Einschleusen von Ausländern“ darstellt.
    Diesen „Putsch von oben“ (Vosgerau) hat sie zu dem mit falschen Behauptungen kaschiert:

    Um in einer Notsituation ein paar tausend Migranten vom Budapester Bahnhof aufzunehmen muss man nicht über Jahre die Grenzen für jeden öffnen und die illegale Einreise mit nahezu bedingungslosen Transferleistungen belohnen.

    Weiterhin gebietet das Grundrecht auf Asyl selbstverständlich nicht die Aufnahme von Migranten in unbegrenzter Höhe.

    Und ja, man kann auch im Jahre 2015, 16, 17, 18 und 19 Grenzen hinreichend sichern. Das ist nicht eine Frage des Könnens, sondern des Wollens.

    Auch wenn es niemand erneut beeindruckt, Vosgerau stellt in seinem damaligen Artikel exakt die richtige Frage:

    „Wie konnte es in Deutschland, das
    bis vor wenigen Jahren noch ein geradezu perfekter Rechts- und Verfassungsstaat war und in der ganzen Welt als Vorbild galt, zu dieser haarsträubenden Entwicklung kommen, die nichts anderes ist als völlige Rechtsblindheit und Rechtsfeindlichkeit staatlicher Stellen?“

  20. Ulrich Reinhardt Sa 9 Feb 2019 at 09:13 - Reply

    Sehr geehrter Herr Wegner,

    was Sie da darlegen ist genau das was ich mit negativistischer Rechtsauffassung meine. Sie postulieren dass die Regierung die Grenze nicht hätte öffnen dürfen, und dass diese Handlung durch Gesetze verboten ist. Demzufolge sei das Handeln der Regierung strafrechtlich relevant.

    In einer positivistischen Rechtsauffassung gehe ich stattdessen davon aus, dass die „Öffnung“ (oder Nicht-Schließung) der Grenze rechtmäßig war, weil das Recht durchaus eine solche Handlung ermöglicht.

    Das bedeutet aber umgekehrt ebenso, dass die Grenze innerhalb des geltenden Rechts und ohne jede Änderung desselben auch für „Flüchtlinge“ geschlossen werden kann.

    Statt also darauf zu starren was verboten ist, sollte man sich darum kümmern was erlaubt und möglich ist. Denn wenn man sich nur darauf versteift dass eine Regierung gegen das Recht gehandelt hat, kommt man in dem wesentlichen Punkt, nämlich weiteren Schaden durch zukünftige Masseneinwanderungen zu verhindern nicht weiter. Was bereits geschehen ist kann nicht rückgängig gemacht werden, es ist einfach illusorisch zu glauben wir könnten innerhalb der realen praktischen Möglichkeiten auch nur einen nennenswerten Anteil der auf diese Weise hierher gelangten Menschen wieder aus Deutschland entfernen.

    Umso entscheidender ist daher eine komplette Verschiebung der Debatte und des Blickwinkels weg vom sinnfreien Kreisen um 2015 hin zur alles entscheidenden Frage, wie man das nächste 2015 (welches kommen wird!) verhindert.

    Und verhindern wird man es nur können, indem man Recht in diesem Bereich positivistisch auffasst, also anerkennt, dass die Regierung rechtmäßig handeln kann, in die eine wie die andere Richtung. Verlieren wir uns jedoch weiter in einer negativistischen Rechtsauffassung und kreisen unabhängig von der rein praktischen Seite des ganzen weiter nur um 2015 und vergangenes Handeln, werden wir schlicht und einfach bei der nächsten „Flüchtlingswelle“ erneut scheitern.

    Die Frage was das Recht ermöglicht, nicht was das Recht verbietet muss im Vordergrund stehen und ebenso die Frage, was wie genau real / praktisch getan werden kann. Das Können ist hierbei eben nicht einfach eine Frage des Wollens und vor jedem Handeln muss schon vor dem Eintreten eines solches Ereignisses (2015-2.0) auch rechtlich bereits klar festgelegt werden, was auf welchem Recht aufbauend getan werden kann.

    Hochachtungsvoll

  21. Heinrich Niklaus Sa 9 Feb 2019 at 11:41 - Reply

    Die Frage danach, ob es 2015 nun eine „Grenzöffnung“ war oder nicht, lenkt nur ab von der Kardinalfrage: Durfte Frau Merkel im September 2015 geltendes Recht außer Kraft setzen.

    Nach inzwischen allgemeiner Rechtsansicht hat die Bundesregierung mit der faktischen Einreiseerlaubnis für eine unbestimmte Vielzahl von Drittstaatsangehörigen über einen längeren, nicht definierten Zeitraum § 18 Abs. 2 Nr. 1 AsylG suspendiert. Das ist aber nur der Legislative erlaubt, nicht der Exekutive.

    Eben für diese „Drittstaatsangehörigen“ hat Frau Merkel die „Grenze geöffnet“, ohne dass die Bundesregierung , wie der wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages in einem Rechtsgutachten feststellte, bisher genau dargelegt hat, auf welcher Rechtsgrundlage dies geschah.

    Deshalb auch das Urteil des OLG Koblenz, 1. Senat für Familiensachen, vom 14.02.2017, Aktenzeichen: 13 UF 32/17, Ziffer 58:
    „…Die rechtsstaatliche Ordnung in der Bundesrepublik ist in diesem Bereich jedoch seit rund eineinhalb Jahren außer Kraft gesetzt und die illegale Einreise ins Bundesgebiet wird momentan de facto nicht mehr strafrechtlich verfolgt….“

    Erst wenn diese Kardinalfrage durch die „Richterliche Gewalt“ der Bundesrepublik Deutschland beantwortet ist, wird Rechtsfrieden einkehren. Da hilft auch nicht der infantil-dreiste Versuch, diese Frage im Wege von „Werkstattgesprächen“ zu beantworten.

  22. P. Wegner Sa 9 Feb 2019 at 18:14 - Reply

    Bei den gegenwärtigen Mehrheitsverhältnissen, die trotz der dramatischen Erosion der Kartellparteien mindestens kurzfristig Bestand haben werden, würde ich es vermeiden einer Regierung irgendwelche Spielräume zuzugestehen, die sie rechtlich nicht hat.

    Das man durchaus anders handeln kann, demonstrieren seit Jahren etliche Länder im Schengen-Raum. Nur was kümmert das die deutsche Eiche, so lange sie eine Mehrheit im Parlament hat?

    Erinnern Sie sich an „1984“:

    „Wer die Vergangenheit beherrscht, beherrscht die Zukunft. Wer die Gegenwart beherrscht, beherrscht die Vergangenheit.“

    ― George Orwell

  23. Markus Rau So 10 Feb 2019 at 22:26 - Reply

    @ P. Wegner und @ Heinrich Niklaus:

    Nochmals in aller Kürze – in der (schwindenden) Hoffnung darauf, dass man Sie, wenigstens aber den einen oder anderen unter den sonstigen Anhängern des „Rechtsbruch-Lagers“ hier noch mit rationalen Argumenten erreichen kann:

    Die „Zuständigkeitsthese“ argumentiert im Kern etwa wie folgt:

    1. Grenzen und Grenzkontrollen sind im Binnenmarkt grundsätzlich abgeschafft.
    2. Das Schengen-Recht erlaubt hiervon zwar zeitlich begrenzte Ausnahmen (Grenzkotrollen). Das ändert aber nichts daran, dass gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Dublin III-VO eine Einreise zumindest zur Prüfung zuzulassen ist, welcher Staat für die Durchführung des (eigentlichen) Asylverfahrens zuständig ist (sog. Zuständigkeitsfeststellungsverfahren) – wobei dann durchaus auch ein sog. Selbsteintritt möglich ist (wenn auch nicht verpflichtend), also ein „An-sich-Ziehen“ des Asylverfahrens.
    3. Das Dublin-Recht geht wegen des sog. (Anwendungs-) Vorrangs des Unionsrechts dem deutschen AsylG vor (sodass es letztlich nicht darauf ankommt, ob § 18 AsylG etwas anderes besagt).
    4. Eine (vorübergehende) Aussetzung des Dublin-Rechts ist grundsätzlich nicht vorgesehen. (Diskutiert werden könnte allenfalls, ob Art. 72 AEUV insoweit herangezogen werden kann – wobei sich auch aus dieser Regelung jedenfalls keine Pflicht zur Aussetzung des Dublin-Rechts ergibt.)
    5. Mit dem deutschen Asylgrundrecht (Art. 16a GG) und seinen Grenzen hat das schon deshalb nichts zu tun, weil dieses in der Praxis kaum relevant ist – es geht in der Regel um die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (§ 3 Abs. 1 AsylG).

    Diese Argumentation ist in sich schlüssig und rational. Man kann persönlich natürlich eine andere Auffassung für überzeugender halten (z.B. die Argumentation über Art. 20 Abs. 4 Dublin III-VO – wobei sich stets die Frage danach stellt, welche psychologischen Faktoren dafür am Werk sind, dass man einer bestimmten Auffassung folgt). Von einem „eklatanten Rechtsbruch“ kann aber angesichts dieser Argumentation doch wirklich nicht ernsthaft die Rede sein. Mir scheint, dass wer das nicht versteht, es entweder nicht verstehen kann – oder nicht verstehen will.

  24. P. Wegner Mo 11 Feb 2019 at 06:41 - Reply

    „… in der (schwindenden) Hoffnung darauf …“

    Erklären Sie es nicht mir, dem unwissenden, irrationalen Laien mit psychologischen Problemen, erklären sie es dem zitierten Europarechtsexperten Prof. Labayle, der den Rechtsbruch auch feststellt.

    Erklären Sie es den Schweizer Behörden, die bei gleicher Europarechtslage jährlich tausende illegale Migranten an der Grenze zurückweisen.

    Und am Ende sollten nicht Sie, sondern das Bundesverfassungsgericht mir das in einem transparenten Urteil erklären können. Und entweder kann es das Bundesverfassungsgericht mir nicht erklären oder es will es mir nicht erklären.

  25. Markus Rau Mo 11 Feb 2019 at 18:21 - Reply

    Ein Rechtsexperte macht aber noch kein geltendes Recht. Und die Praxis der Schweiz ebenso wenig. Mein Punkt ist doch nur folgender: Es sei jedem unbenommen, die Bundesregierung für Ihr Handeln in der „Flüchtlingskrise“ seit 2015 politisch zu kritisieren. Das gilt insbesondere dann, wenn man auch rechtlich auf informierter Grundlage für sich zu der Überzeugung gelangt, dass es andere Optionen gegeben hätte. Man muss aber doch auch zur Kenntnis nehmen, dass es zahlreiche Stimmen gibt, die dem Handeln der Bundesregierung mit guten, vielleicht sogar den besseren Argumenten seine Rechtmäßigkeit bescheinigen. (Und, wie schon früher einmal erwähnt, auch die jüngere Rechtsprechung des EuGH weist eher in diese Richtung.) Und deshalb empfehle ich eine rhetorische Abrüstung. Es geht um nicht mehr und nicht weniger als eine strittige Rechtsfrage – wenn auch zugegebenermaßen in einer offenbar von vielen als sehr sensibel empfundenen Frage.

    Nur am Rande: Der damalige Bundesinnenminister soll sich zur rechtlichen und politischen Einschätzung in der Situation im Herbst 2015 ja jetzt in seinem aktuellen Buch geäußert haben.

    Und schließlich: Auch dass sich das BVerfG „gedrückt“ hat, dürfte nicht ernstlich angenommen werden können, sondern scheint mir eher einer weiteren Mythen-Bildung zu dienen. Das BVerfG hat vielmehr mit guten, für viele sogar zwingenden Gründen schlicht die Hürden der Zulässigkeit als nicht überwunden angesehen. Auch darüber kann man natürlich diskutieren. Aber auch insoweit sollte die Diskussion doch immer sachlich und rational bleiben. Alles andere befördert weiter die Spaltung, die wir leider zunehmend verzeichnen müssen.

  26. Heinrich Niklaus Mo 11 Feb 2019 at 19:47 - Reply

    Sehr geehrter Herr Rau,

    ich verbitte mir Ihren überheblichen Ton(„…hier noch mit rationalen Argumenten erreichen kann“).

    Was ist denn für die Bundesregierung so schwierig daran zu erklären und schriftlich darzulegen, auf welcher Rechtsgrundlage sie im September 2015 gehandelt hat.

    Wenn es so einfach ist, wie Sie darstellen, warum hat das BVerfG nicht die Gelegenheit der Organ-Klage genutzt, diese Fragen ein für alle Mal zu klären.

    Es gibt doch unter den Juristen in Deutschland unverändert zwei Lager, die das Handeln der Bundesregierung im September 2015 juristisch sehr unterschiedlich bewerten.

    Ja, die unverändert unbeantwortete Frage nach der Rechtmäßigkeit des Regierungshandelns 2015 trägt die zerstörende Kraft der gesellschaftlichen Spaltung in sich. Und Sie werden diese Frage ganz sicherlich nicht beantworten.

  27. P. Wegner Di 12 Feb 2019 at 11:38 - Reply

    Um die Diskussion „sachlich und rational zu halten“ lohnt jenseits der Mythen der Blick in die Auslandspresse, beispielsweise die NZZ von heute:

    1. „Islam und Islamismus halten Skandinavien in Atem
    Schweden, Norwegen und Dänemark verfolgten lange eine freizügige Einwanderungspolitik, so dass ihre muslimischen Communitys verhältnismässig gross sind. Heute kämpfen sie mit massiven Integrationsproblemen.“

    2. „Hohe Belastung deutscher Gerichte durch Strafverfahren gegen islamistische Angeklagte
    Die Staatsschutzsenate der Oberlandesgerichte führen eine Vielzahl von Prozessen wegen geplanter Terroranschläge, Mitgliedschaften in terroristischen Vereinigungen und Selbstbezichtigungen aus Angst vor Abschiebungen. Ist der Höhepunkt erreicht?“

    3. „Die CDU redet über Migration – aber ohne Merkel
    Die CDU-Chefin Annegret Kramp-Karrenbauer hat in Berlin die Ergebnisse ihrer Migrations-«Werkstatt» präsentiert. Die Kanzlerin war nicht dabei. Beim Umgang mit dem heikelsten politischen Streitthema ist sie ihrer Partei und ihrer designierten Nachfolgerin nur noch im Weg.“

  28. Markus Rau Di 12 Feb 2019 at 21:24 - Reply

    Sehr geehrter Herr Niklaus,

    es liegt mir fern, Ihnen zu nahe zu treten. Aber die äußerst hysterische Debatte um den „Rechtsbruch“ und die „Herrschaft des Unrechts hat aus meiner Sicht in der Tat hochgradig irrationale, ja groteske Züge – was vielleicht noch verschmerzlich wäre, wenn die“ Rechtsbruch-Rhetorik“ nicht so zersetzend wäre.

    Nochmals mein zentrales Anliegen: Grds. kann und darf selbstverständlich jeder die Regierung für ihr Handeln POLITISCH kritisieren. Schwieriger wird es aber eben schon, wenn auch RECHTLICHE Bindungen bestehen, die die Handlungsoptionen ggf. einschränken. Im Fall der „Grenzöffnung“ 2015 wird genau das kontrovers diskutiert. Und eine höchstrichterliche Entscheidung gibt es dazu bislang nicht (allerdings EuGH-Rechtsprechung aus jüngerer Zeit, die deutlich in Richtung der „Zuständigkeitsthese“ weist). Nun musste die Regierung 2015 aber irgendwie handeln. Und ich bin nach allem, was ich bislang weiß, davon überzeugt, dass die Regierung 2015 nicht nur mit guten politischen Gründen, sondern auch mit guten rechtlichen Gründen so gehandelt hat, wie geschehen. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn das BVerfG dies eines Tages anders beurteilen würde (was mir allerdings sehr fernliegend erscheint). Dann würde sich das Regierungshandeln zwar im Nachhinein als „rechtswidrig“ darstellen (im binären Modus der Judikative). Das Verdikt des „offenkundigen Rechtsbruchs“ sprechen Gerichte aus guten Gründen aber nur in sehr seltenen, besonders eklatanten und eindeutigen Fällen aus. Und ein solcher Fall kann hier m.E. angesichts des Standes der rechtswissenschaftlichen Diskussion eben nicht ernsthaft angenommen werden.

    Versetzen Sie sich in die Lage des damaligen Bundesinnenministers: Der soll in seinem aktuellen Buch geäußert haben: Wenn sich ein Minister nach langen Diskussionen einer Rechtsauffassung anschließe und eine Entscheidung treffe, „die er für rechtmäßig hält, die im Nachhinein aber manchen nicht gefällt, dann ist der Vorwurf eines Rechtsbruchs ehrabschneidend“. Man muss weder ein Anhänger der CDU noch ein (politischer) Freund von Herrn de Maizière sein, um zumindest zu erahnen, dass er damit im Kern durchaus einen Punkt hat. Ich jedenfalls meine, dass Herr de Maizière für seine Entscheidung, die er mithin offenbar sowohl in politischer als auch in rechtlicher Hinsicht seinerzeit wohlabgewogen getroffen hat (soweit das in der damaligen Situation möglich war), zumindest Respekt verdient hat.

  29. Heinrich Niklaus Mi 13 Feb 2019 at 11:22 - Reply

    Sehr geehrter Herr Rau,

    Hysterie ist eine neurotische Störung. Wer also eine „Debatte“ als hysterisch und damit als krankhaft bezeichnet, argumentiert nicht, sondern diskreditiert.

    „Irrationale, groteske Züge“ trug das Regierungshandeln der Bundesregierung im September 2015 in sich, wenn man wegen der Vermeidung „unschöner Bilder“ bereit war, Deutschland einem Kontrollverlust auszusetzen.

    Leider sind Ihre ad-hominem-Angriffe wenig erquicklich und Ihre Ansichten kaum nachvollziehbar. Gleichwohl vielen Dank für Ihre Antworten.

  30. P. Wegner Mi 13 Feb 2019 at 11:47 - Reply

    Seit 2015 wird versucht mit Fakten Recht und mit Recht Politik zu schaffen. Es ist die genaue Umkehrung von Rechtsstaatlichkeit, die Regeln dem Spiel anzupassen.

    Genau deswegen ist eine rechtliche Diskussion der Grenzöffnung nicht nur valide, sondern auch hoch relevant. Und dass sich daran so mancher nachhaltig stört, unterstreicht diese Tatsache.

  31. Markus Rau Mi 13 Feb 2019 at 19:16 - Reply

    @Heinrich Niklaus: Na, dann müssen wir es wohl dabei belassen. Schade nur, dass Sie sich mit meinen „kaum nachvollziehbaren Ansichten“ inhaltlich gar nicht auseinandersetzen.

  32. P. Wegner So 17 Feb 2019 at 10:14 - Reply

    „Das Bundesverfassungsgericht ist desertiert“

    Ein Beitrag von Ulrich Vosgerau, Autor der vom BVerfG abgelehnten Organklage, nachzulesen bei Vera Lengsfeld.

    In diesem Zusammenhang muss man sich den letzten Abschnitt der BVerfG-Begründung mehrmals laut vorlesen:

    „Die Auslagenerstattung richtet sich im Organstreitverfahren nach § 34a Abs. 3 BVerfGG. Sie kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn besondere Billigkeitsgründe vorliegen (vgl. BVerfGE 96, 66 m.w.N.). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Verfahren entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zur Klärung einer grundsätzlichen, über den konkreten Anlass hinausgehenden verfassungsrechtlichen Frage beigetragen (vgl. hierzu BVerfGE 44, 125 ; 82, 322 ).“

    Die faktische Aufgabe der Landesgrenzen sowie die Aufhebung der Drittstaatenregelung, ohne die ein geordnete Flüchtlingspolitik vollkommen unmöglich ist, sind keine „grundsätzlichen, über den konkreten Anlass hinausgehenden verfassungsrechtlichen Fragen“ …

  33. Dr. Sylvia Kaufhold Fr 5 Apr 2019 at 11:32 - Reply

    Mir ist immer noch ein Rätsel, warum das „Regierungslager“ nicht mit dem Kollektivausweisungsverbot argumentiert:

    https://verfassungsblog.de/taeglich-gruesst-das-murmeltier-rechtmaessigkeit-von-grenzschliessungen-aus-regierungssicht/#comment-768481

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