24 Juni 2022

Tanz um das geborene Kind

Der Schutz des ungeborenen Lebens und das Selbstbestimmungsrecht der Frau

Wie erwartet hat der Bundestag die Streichung des strafrechtlichen Werbeverbots für den Schwangerschaftsabbruch beschlossen. Als gemeinsames Vorzeigeprojekt der Ampelkoalition sollte die Streichung des § 219a StGB zu Beginn der Legislaturperiode rechtspolitischen Gleichklang in Fragen des Lebensschutzes suggerieren und einem Informationsdefizit schwangerer Frauen abhelfen. Inwieweit es ein solches gegenwärtig tatsächlich gibt, und ob für die Ärzteschaft Rechtssicherheit nicht auch auf anderem legislativem Weg hätte gewährleistet werden können, mag nach dem Federstrich des Gesetzgebers offenbleiben. Über die jetzt beschlossene Verortung grob anstößiger Werbung für Schwangerschaftsabbrüche im Heilmittelwerbegesetz – zwischen medizinischen Heilbehandlungen und kosmetischen Schönheitsoperationen – kann man rechtspolitisch diskutieren. Doch dürfte die Einstufung eines strafrechtlichen Werbeverbots als integraler Bestandteil eines grundgesetzlich garantierten Beratungskonzepts einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung der aktuell erfolgten Novellierung kaum standhalten.

Rechtlich interessant ist daher jetzt allein, wie es nach der Streichung des § 219a StGB mit dem Recht des Schwangerschaftsabbruchs weitergeht.1) Denn dass inzwischen nicht nur gegenüber der Opposition, sondern auch innerhalb der Koalition die Fronten verhärtet sind, hat die erste Lesung im aktuellen Gesetzgebungsverfahren gezeigt: Während der Bundesjustizminister die Beratungslösung der §§ 218 ff. StGB als historischen Kompromiss lobte, an dem durch die Abschaffung des Werbeverbots nicht gerüttelt werden solle, ist diese für das Bundesfamilienministerium nur ein erster Schritt. Ihm sollen weitere folgen, insbesondere die Einlösung eines Versprechens aus dem Koalitionsvertrag: die Einsetzung einer „Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung“, „die Regulierungen für den Schwangerschaftsabbruch außerhalb des Strafgesetzbuches“ „prüfen wird“ (Koalitionsvertrag, S. 116).

Das Recht des Schwangerschaftsabbruchs als rechtspolitisches Pulverfass

Welche politische Brisanz eine Novellierung des Rechts des Schwangerschaftsabbruchs aufweist, zeigt bereits jetzt die Diskussion um das bevorstehende Ende von Roe versus Wade nach dem kürzlich erfolgten Leak: Immer noch weist das Recht des Schwangerschaftsabbruchs das Potenzial auf, Gesellschaften zu spalten. Wer aber hat ein Interesse daran, nachdem die Proteste der Coronaleugner vorübergehend verhallt sind, nun laufend mit Bildern von Märschen der Pro-life oder Pro-choice Bewegung konfrontiert zu werden? Für die Bewältigung der vielfältigen Herausforderungen, die uns in näherer Zeit bevorstehen, ist eine Gesellschaft, die in grundlegenden Fragen auf welchen Kompromiss auch immer geeint ist, eine unabdingbare Voraussetzung. Im Rückblick lässt sich daher der Wert der schlichtenden Funktion, die das BVerfG vor nahezu dreißig Jahren zu erfüllen vermochte, kaum überschätzen.

Die drei Säulen des bundesverfassungsgerichtlichen Schutzkonzepts

Aus verfassungsrechtlicher Sicht wird eine Novellierung an der Bindungswirkung der drei Entscheidungen des BVerfG zum Schwangerschaftsabbruch aus den Jahren 1975, 1993 und 1998 nicht vorbeikommen. Sie mögen aus dem letzten Jahrhundert stammen und vorwiegend von alten weißen Männern verfasst worden sein. Doch entfalten ihre tragenden Gründe nach Art. 93 GG, § 31 BVerfGG Bindungswirkung für alle Gerichte und Behörden. Damit stecken sie den verfassungsrechtlichen Rahmen für legislative Novellierungen ab. Grund genug, das damals formulierte Schutzpflichtkonzept des BVerfG genauer unter die Lupe zu nehmen. Es fußt auf drei Säulen, von denen in der derzeitigen rechtspolitischen Diskussion die erste – die grundsätzliche Pönalisierung des Abbruchs – Gegenstand heftiger Kontroversen ist, die zweite – die Beratung der Schwangeren – seit längerem und zurecht ein Schattendasein fristet, und die dritte – präventive Maßnahmen des Lebensschutzes – zu Unrecht in Vergessenheit geraten ist. Die wichtigste Aufgabe einer Kommission zur Prüfung möglicher Novellierungen des Schwangerschaftsabbruchs wird es daher sein, die Pönalisierungsdiskussion zu versachlichen, das Beratungsverfahren nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz am Maßstab des Untermaßverbots zu evaluieren und vor allem, die vom BVerfG aufgegebene Verpflichtung des Staates zu erfüllen, einer schwangeren Frau die Entscheidung für das Austragen des Kindes zu erleichtern.

Die festgefahrene Pönalisierungsdiskussion

Zu einer emotional geführten rechtspolitischen Diskussion ist in neuerer Zeit die Frage avanciert, ob das Strafrecht der richtige Standort dafür ist, den Konflikt zwischen der Austragungsverantwortung der Frau und ihrem Selbstbestimmungsrecht zu lösen. Hierzu hatte das BVerfG klargestellt, das Strafrecht sei „regelmäßig der Ort, das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbruchs und die darin enthaltene grundsätzliche Rechtspflicht der Frau zum Austragen des Kindes gesetzlich zu verankern“.2) Es hatte allerdings auch eine Tür für ein Absehen von einer Strafdrohung „in begrenztem Umfang“ offengelassen, wenn „verfassungsrechtlich ausreichende Schutzmaßnahmen anderer Art“ vorgesehen würden.3) Die vom BVerfG aufgeworfene, bei einer Novellierung logisch vorrangig zu beantwortende Frage, auf welchem rechtstechnischen Wege es möglich sein soll, von einer Strafdrohung „in begrenztem Umfang“ abzusehen, ist bislang ungelöst. Dafür wurden rechtspolitische Argumente für eine Regelung außerhalb des Strafrechts gesammelt – von einer strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bis zum Kampf gegen eine Kultur des Misstrauens gegenüber betroffenen Frauen und beteiligter Ärzteschaft. Studien zur spezifisch strafrechtliche Steuerungswirkung auf das Abbruchverhalten haben sich bislang als wenig aussagekräftig herausgestellt.4) Unergiebig sind in diesem Zusammenhang auch rechtsvergleichende Hinweise, da die konkrete Ausgestaltung einer Pönalisierung des Schwangerschaftsabbruchs und deren Einbettung in das jeweilige Lebensschutzkonzept eine zu hohe Variationsbreite aufweisen, als dass sie die Chance eines Makrovergleichs eröffnen würden.5) Unter rechtssoziologischem Blickwinkel lässt sich immerhin feststellen, dass die Straftatbestände des StGB gerade in den letzten Jahren zu einem Kommunikationsinstrument der Politik geworden sind, zu einem Weg, positiv-präventive Botschaften an die Rechtsgemeinschaft zu senden.6) Wenn aber der Gesetzgeber Straftatbestände novelliert, um dadurch Gefahren für Rechte weit geringerer Ranghöhe zu bekämpfen, indem er etwa Vorschriften des Tierschutzgesetzes in das StGB verschiebt,7) so lässt sich jedenfalls der Anschein einer Degradierung des Lebensschutzes – aus der Perspektive der Schwangeren wie auch der Ärzteschaft – nicht von vorneherein in Abrede stellen. Für die Effektivität des staatlichen Schutzkonzepts birgt eine Entpönalisierung daher zumindest ein gewisses Risiko.8) Zu einer für das Untermaßverbot relevanten Gefahr würde Entpönalisierung jetzt vor allem dadurch, dass die Kirchen angesichts nicht zuletzt ihres Organisationsverschuldens in Missbrauchsfällen9) ihre Funktion als moralische Instanz verloren haben – am deutlichsten in Bezug auf Kinder, und damit auch mit Blick auf den pränatalen Lebensschutz. So ist es zur Aufgabe des Strafrechts geworden, die lebensschützende Funktion der Religionsgemeinschaften gesellschaftspolitisch zu ersetzen.10) Dies verleiht heute den pönalisierungsbezogenen Aussagen des BVerfG aus dem zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch eine besondere Aktualität. Es bedürfte daher gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse dazu, dass das Strafrecht keinen Einfluss auf das Abbruchverhalten hat, damit es nach den Maßstäben des BVerfG verfassungsrechtlich zulässig wäre, auf seinen Einsatz zu verzichten.

Das Beratungsdilemma

Ob allerdings ähnliche Beharrungskräfte auch zugunsten des eingeführten Beratungskonzepts wirken, darf bezweifelt werden. Denn schon bei Erlass des zweiten Urteils zum Schwangerschaftsabbruch war bekannt, dass Frauen, die eine Konfliktberatung in Anspruch nehmen, nur in seltenen Ausnahmefällen zur Fortsetzung der Schwangerschaft bewegt werden.11) Heute haben der höhere Bildungsgrad und das gestiegene Selbstbewusstsein moderner Frauen ihre Beratungsresistenz noch erhöht. Die Prozeduralisierung des Lebensschutzes12) muss – jedenfalls für den Bereich des Schwangerschaftsabbruchs – als weitgehend gescheitert angesehen werden.13) Zugespitzt formuliert: Für den Schutz des ungeborenen Lebens bringt Beratung wenig, den betroffenen Frauen kann die Pflichtigkeit ihrer Inanspruchnahme als Akt paternalistischer Bevormundung erscheinen. Unter dem Gesichtspunkt des Untermaßverbots mag es daher offenbleiben, ob eine – nicht in jeder Hinsicht offene – Beratung nicht einen Widerspruch in sich darstellt, wie im Einzelnen eine am Lebensschutz orientierte Beratung ausgestaltet sein muss und wie die staatliche Kontrolle der Beratungsstellen zu erfolgen hat.

Pränataler Lebensschutz

Neben Pönalisierung und Beratung bilden staatliche Maßnahmen zur Erleichterung der Entscheidung für das Austragen des Kindes die dritte Säule des pränatalen Lebensschutzes. In der Diskussion um das Recht des Schwangerschaftsabbruchs finden sie seit Jahrzehnten allerdings kaum Berücksichtigung. Die Einsetzung einer Kommission zur reproduktiven Selbstbestimmung ist daher als Chance zu begreifen, dies grundlegend zu ändern und die Vorgaben des BVerfG endlich zu erfüllen.

Nach dem Grundgesetz ist der Staat dazu verpflichtet, einer ungewollt schwangeren Frau die Entscheidung für das Austragen des Kindes zu erleichtern und Faktoren entgegenzuwirken, die sie davon abbringen könnten.14) Verfassungsrechtlich berührt sich hier die staatliche Schutzpflicht für das ungeborene Leben mit dem Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG zugunsten der Mutterschaft. Danach ist die Gemeinschaft dazu verpflichtet, die im Zusammenhang von Schwangerschaft und Geburt entstehenden Belastungen weitgehend auszugleichen.15) Unter systematisierendem Blickwinkel weisen Maßnahmen des pränatalen Lebensschutzes eine individuelle und eine kollektive Komponente auf, die das BVerfG beide in der zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch ausführlich gewürdigt hat.

Danach ist die staatliche Gewalt einerseits dazu verpflichtet, „Problemen und Schwierigkeiten nachzugehen, die der Mutter während und nach der Schwangerschaft erwachsen können.“ Erwähnt werden hier neben einer „bestehenden oder nach der Geburt des Kindes drohenden materiellen Notlage“ insbesondere „Nachteile, die einer Frau aus der Schwangerschaft für Ausbildung und Beruf erwachsen können“.16) Auf der anderen Seite sei „der Staat „gehalten, eine kinderfreundliche Gesellschaft zu fördern, was auch auf den Schutz des ungeborenen Lebens zurückwirk(e)“.17) Dazu zählten „rechtliche und tatsächliche Maßnahmen, die ein Nebeneinander von Erziehungs- und Erwerbstätigkeit für beide Elternteile ebenso wie eine Rückkehr in eine Berufstätigkeit und einen beruflichen Aufstieg auch nach Zeiten der Kindererziehung ermöglich(t)en“.18)

Zur individuellen Komponente des pränatalen Lebensschutzes hat das BVerfG in älteren Entscheidungen zu Art. 6 Abs. 4 GG zwar klargestellt, dass der Gesetzgeber nicht jede schwangerschaftsbedingte wirtschaftliche Belastung kompensieren müsse.19) Denn Art. 6 Abs. 4 GG sei eine Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips, und dabei habe der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Jedenfalls aus heutiger Sicht entspricht diese zurückhaltende Judikatur aber nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein verfassungskonformes Recht des Schwangerschaftsabbruchs. Denn mit Blick auf die schwangere Frau erweist sich eine verfassungsrechtlich auferlegte Austragungspflicht als verfassungsrechtliches Problem. Sie passt nicht zu ihrem reproduktiven Selbstbestimmungsrecht, d.h. zu ihrer freien Entscheidung darüber, ob, wann und wie viele Kinder sie gebären will. Unter reproduktiver Selbstbestimmung in diesem Sinn ist etwas anderes zu verstehen als die besondere Konfliktlage einer ungewollt schwangeren Frau, wie sie durch das BVerfG in seinen bisherigen Judikaten zum Schwangerschaftsabbruch gewürdigt wurde. Denn für das BVerfG ist das Persönlichkeitsrecht einer schwangeren Frau in der Abbruchsituation wesentlich durch die besondere Situation der „Zweiheit in Einheit“ geprägt.20) Dies schließt es denklogisch aus, die Mutter als ungebundenes Gegenüber des nasciturus zu begreifen und damit ihr Persönlichkeitsrecht gegen dessen Leben in die Waagschale zu werfen. In der aktuellen Diskussion wird jedoch zunehmend in Frage gestellt, dass sich die prinzipielle Beschränkung des weiblichen Selbstbestimmungsrechts auf ein Verantwortungsmodell noch mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Frau in seiner gegenwärtigen dogmatischen Ausprägung vereinbaren lässt.

Für ein neues Verständnis der weiblichen Selbstbestimmung spricht, dass sich die entsprechende Judikatur in den letzten Jahrzehnten erheblich weiterentwickelt hat – von ihren Anfängen im Bereich der informationellen Selbstbestimmung,21) über die sexuelle Selbstbestimmung, die auch das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identität erfasst, bis hin zum Recht auf ein selbstbestimmtes Sterben22) nach Maßgabe des Willens des Grundrechtsträgers. Grundrechtsdogmatisch haben diese Entwicklungen ihren Ausgangspunkt im Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und in dessen Verwurzelung in der Menschenwürdegarantie.23) In der Folge hat der Siegeszug des Selbstbestimmungsrechts zu einer neuen Bewertung der individuellen Sicht auf die eigenen Rechtsgüter geführt. Dies zeigt sich etwa in der aktuellen Auslegung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit, das nach dem Ersten Senat inzwischen nicht nur einen Integritäts- sondern zugleich einen Selbstbestimmungsschutz gewährt. Davon ausgehend reicht die Wirkung des Selbstbestimmungsrechts weit in den Bereich der allgemeinen Grundrechtslehren hinein. So diskutieren wir darüber, ob für die Intensität eines Grundrechtseingriffs – etwa der Verpflichtung zur Corona-Schutzimpfung – das subjektive Empfinden des jeweiligen Grundrechtsträgers eine Rolle spielt – die Frage also, wie dieser eine Impfung wahrnimmt – nur als kleinen Pieks oder als Übergriff in seine Intimsphäre.

Ein Verstoß gegen den Wesensgehalt des Persönlichkeitsrechts der Frau i.S.d. Art. 19 Abs. 2 GG ist in einer auf die Zeit der Schwangerschaft beschränkten Austragungspflicht zwar nicht zu sehen. Denn immerhin setzt das Recht auf uneingeschränkte Selbstbestimmung über den eigenen Körper wieder bald nach der Geburt ein. Allerdings stellt die Austragungspflicht einen zwar befristeten, doch besonders intensiven Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Frau dar. Zu dessen Kompensation ist ihr daher ein gegen den Staat gerichteter Austragungsausgleichsanspruch zu gewähren. Dieser ist inhaltlich gerichtet auf all diejenigen Leistungen, zu denen der Staat kraft seiner Schutzpflicht für den nasciturus objektivrechtlich verpflichtet ist. Dieser Anspruch ist teilidentisch mit dem Anspruch jeder Mutter auf Schutz und Fürsorge nach Art. 6 Abs. 4 GG. Er geht über diesen jedoch insoweit hinaus, als er auf den Ausgleich sämtlicher wirtschaftlicher Belastungen gerichtet ist und nicht dem Vorbehalt des Möglichen24) unterliegt, der die Förderung von Familien im allgemeinen begrenzt.25) Außerdem trifft der Austragungsausgleichsanspruch originär den Staat, also – anders als Art. 6 Abs. 4 GG dies mit dem Wort „Gemeinschaft“ eröffnet – nicht zugleich den Arbeitgeber.26) Dogmatische Anleihen zur Herleitung eines Austragungsausgleichsanspruchs lassen sich unter der Voraussetzung einer konkret nachgewiesenen Notlage im Recht der Enteignung finden, in der Rechtsfigur der ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung,27) vor allem aber im Aufopferungsanspruch. Für die konkrete Ausgestaltung mag man auch auf das Recht der pandemischen Entschädigungsansprüche verweisen.28) Mit der Annahme eines Ausgleichsanspruchs als subjektiv-rechtlicher Kehrseite einer objektivrechtlichen Schutzpflicht läge das Recht des pränatalen Lebensschutzes im aktuellen Trend der Grundrechtsdogmatik. Denn auch in anderen Fällen wird ein subjektiv-öffentliches Recht als Entsprechung zum objektiven Recht verstanden, wenn etwa ein Recht auf schulische Bildung als Korrelat zur objektivrechtlichen Gewährleistung des staatlichen Schulsystems konstruiert wird.29)

Konkret trifft den Staat unter der Voraussetzung einer nachgewiesenen Notlage die verfass