Ukraine-Sondertribunal mit Legitimationsproblemen?

Der Ruf nach einem Sondertribunal für den russischen Angriffskrieg in der Ukraine (‘UkrTrib‘) wird auch hierzulande im politischen Raum lauter¹⁾. Der Vorschlag geht auf eine Initiative um den britischen Völkerrechtler und Publizisten Philippe Sands zurück, der sich innerhalb kürzester Zeit eine Reihe prominenter Politiker/innen und Völker(straf)rechtler/innen angeschlossen haben²⁾. Bisweilen wird ein Vergleich mit dem Nürnberger Militärgerichtshof gezogen ³⁾, der aber aus mehreren Gründen hinkt, nicht zuletzt, weil dieser eine Konsequenz der Niederlage Nazi-Deutschlands und des damit verbundenen – im Fall Russlands nicht absehbaren – regime change war⁴⁾.

Der rechtliche Grund für den Vorschlag ist, dass die Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichtshofs (‘IStGH‘) bei einem Aggressionsverbrechen faktisch auf Vertragsstaaten beschränkt ist (Art. 15bis Abs. 5 IStGH-Statut e contrario), also sowohl der Angreiferstaat (Russland) als auch der Opferstaat (Ukraine) Vertragsstaaten sein müssen. Dass dieses Zuständigkeitsregime viel zu eng ist, wusste man schon vor dem russischen Angriffskrieg – wieso sollte der Opferstaat, der ja zugleich Territorialstaat ist, nicht die Zuständigkeit für ein auf seinem Territorium gegangenes Aggressionsverbrechen selbständig begründen können? Doch bei der Aufnahme des Aggressionsverbrechens in das IStGH-Statut im Zuge der ersten Überprüfungskonferenz im Jahre 2010 in Kampala war völkerrechtspolitisch nicht mehr möglich. Zur Wahrheit gehört aber auch, dass dieses enge Zuständigkeitsregime gerade von westlichen Staaten, allen voran Frankreich, den USA und dem Vereinigten Königreich, propagiert wurde, die sich nun bemüßigt sehen, ein UkrTrib zu fordern,⁵⁾ wobei offen ist, ob sie dessen Gründungsvertrag überhaupt beitreten werden oder dies – aus Sorge vor der möglichen Präzedenzwirkung – unterlassen.⁶⁾

Der russische Angriffskrieg legt nun schmerzlich offen, dass der IStGH bezüglich des Aggressionsverbrechens ein zahnloser Tiger ist. Das enge Zuständigkeitsregime durch eine Überweisung des UN-Sicherheitsrats (Art. 15ter IStGH-Statut) zu umgehen, ist zwar grundsätzlich möglich, scheitert aber hier offensichtlich am russischen Veto ⁷⁾ Auch eine Änderung dieses Zuständigkeitsregimes, insbesondere durch – einen rechtlich gut vertretbaren – Verzicht auf das Vertragsstaatserfordernis bezüglich des Opfer-/Territorialstaates, ist nicht ohne weiteres möglich, denn sie müsste über die IStGH-Vertragsstaatenversammlung (Assembly of States Parties, ‘ASP‘) initiiert werden (was auf ihrer gerade abgehaltenen 21. Sitzung im Dezember nicht geschehen ist) und bedürfte der Zustimmung von sieben Achtel der Vertragsstaaten (Art. 121 Abs. 4 IStGH-Statut), also 108 der insgesamt 123 Vertragsstaaten.⁸⁾ Überdies ist umstritten, ob eine solche Änderung rückwirkend erfolgen kann (was davon abhängt, ob man nachträgliche Zuständigkeitserweiterungen dem Gesetzlichkeitsgrundsatz i.S.v. Art. 22-24 IStGH-Statut unterwerfen will).

Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass vor allem die Ukraine (die allerdings das Aggressionsverbrechen auch selbst verfolgt)⁹⁾ die dadurch entstehende Strafverfolgungslücke durch die Schaffung eines Sondertribunals schließen will. Dabei gilt es allerdings viel zu bedenken, und es geht – entgegen Lagodinsky – nicht nur um „formalistische Bedenken“, sondern auch um durchaus „gewichtige Gegenargumente“. Zunächst stellt es, wie im ersten Abschnitt zu zeigen sein wird, eine nicht einfach zu überwindende Schwierigkeit dar, ein UkrTrib mit ausreichender Legitimität in den Augen der Weltöffentlichkeit zu versehen, vor allem in den Augen des – der westlichen Ukraine-Politik grundsätzlich skeptisch gegenüberstehenden – Globalen Südens. Dort fragt man sich unter anderem, warum denn ein solches Tribunal nicht bei der völkerrechtswidrigen (US-geführten) Irak-Invasion eingerichtet wurde. Denn auch wenn es sich dabei nicht um einen so eindeutigen Fall eines Angriffskriegs und jedenfalls um keinen Eroberungskrieg gehandelt hat, so zeigt doch das völlige Fehlen irgendwelcher (straf-)rechtlicher Konsequenzen für die damals Führungsverantwortlichen ein merkwürdiges Verständnis der sog. regelbasierten Völkerrechtsordnung, die ja gleiche Rechtsanwendung für alle garantieren sollte.¹⁰⁾ Daraus abgeleitet und davon unabhängig ergeben sich Folgefragen und -probleme, die im zweiten Abschnitt zumindest thematisiert werden sollen. All diese und ggf. weitere Fragen bedürfen gründlicher und ergebnisoffener Prüfung, bevor man vorschnell die Errichtung eines UkrTrib fordert.

Fragwürdige Legitimität

Das Hauptproblem ist die Legitimität eines solchen Sondertribunals. Diese kann überhaupt nur durch die Einbindung der UNO, insbesondere der Generalversammlung (‘GV‘) erreicht werden.¹¹⁾ Demgegenüber würden sich regionale Initiativen (etwa auf Ebene des Europarats) oder ein multilateraler Vertrag interessierter Staaten mit der Ukraine (Nürnberger Modell)¹²⁾ von vorneherein dem Vorwurf begrenzter (nur europäischer) Legitimität aussetzen. Das ist auch die ganz übereinstimmende Ansicht der Tribunalbefürworter/innen,¹³⁾ weshalb es überrascht, wenn Krings, Ullrich und Lagodinsky so stark die europäische (EU/Europarat) und national-deutsche Ebene (Bundestag) betonen, sogar eine deutsche Führungsrolle fordern.¹⁴⁾

Anzustreben wäre somit eine Resolution der GV, in der diese dem UN-Generalsekretär die Errichtung eines solchen Tribunals durch Abschluss eines bilateralen Vertrags mit der Ukraine empfehlen müsste; oder es würde vorab ein bilaterales Abkommen zwischen der UNO und der Ukraine ausgehandelt, das dann der GV zur Billigung vorgelegt werden würde. Das erstgenannte Verfahren wurde bei der Gründung des Sondergerichtshofs für Sierra Leone (Special Court for Sierra Leone)¹⁵⁾ gewählt, wobei allerdings der Auftrag an den UN-Generalsekretär vom UN-Sicherheitsrat (Res. 1315/2000) – der sich dabei nicht auf seine Kapitel VII Befugnisse berufen hat – erteilt wurde (s. das Abkommen hier), was hier offensichtlich wegen eines russischen Vetos ausscheidet.¹⁶⁾ Der zweitgenannte Weg wurde bei der Errichtung der außerordentlichen Kammern in Kambodscha (Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, ECCC) beschritten (A/RES/57/228 B, 22.5.2003). Die Zuständigkeit des Tribunals würde dann letztlich auf der Territorialzuständigkeit der Ukraine beruhen, die diese an das Tribunal übertrüge. Das ist rechtlich aufgrund der weltweiten Anerkennung des Territorialitätsprinzips im Grundsatz unproblematisch.¹⁷⁾ Eine solche völkerstraf-justizielle Jurisdiktionsbegründung durch Delegation des Territorialstaates hat aber rechtliche Implikationen, auf die wir gleich zurückkommen werden.

Der aus praktischer und legitimationstheoretischer Sicht notwendige Rekurs auf die UN-GV sieht sich ferner mit dem Problem konfrontiert, dass GV-Resolutionen nur empfehlenden Charakter haben (Art. 10, 13 Abs. 1, 14 UN-Charta). Eine weitergehende rechtliche Wirkung, etwa als völkergewohnheitsrechtlich relevante opinio juris, und auch das politische Gewicht solcher Resolutionen hängen ganz entscheidend von dem konkreten Abstimmungsergebnis und ihrem konkreten Inhalt ab, wobei der hier vom UN-Sicherheitsrat aktivierte Uniting for Peace Mechanismus (S/RES/2623 (2022)) das Mandat der GV sicherlich gestärkt hat.¹⁸⁾

Was das Abstimmungsergebnis angeht, so müsste dieses schon ähnlich überzeugend ausfallen wie bei der Verurteilung der russischen Aggression am 2.3.2022 (Res. A/ES-11/1, 141 Ja-Stimmen [193 Mitgliedsstaaten]) und bei der Verurteilung der sog. Annexionen am 7.10.2022 (Res. A/ES-11/L.5, 143 Ja-Stimmen). Nur dann kann man sagen, dass ein solches Tribunal „sufficiently reflects the will of the international community as a whole“.¹⁹⁾ Mit einem solchen Abstimmungsergebnis kann aber keineswegs sicher gerechnet werden. Im Gegenteil, andere in diesem Zusammenhang verabschiedete Resolutionen, etwa zum Ausschluss der Russischen Föderation aus dem UN-Menschenrechtsrat (Res. A/ES-11/3, 8.4.2022, 93 Ja-Stimmen) und zu russischen Reparationsverpflichtungen (Res. A/ES-11/L.6, 7.11.2022, 94 Ja-Stimmen),²⁰⁾ haben eine erheblich geringere Unterstützung erfahren und zeigen, dass die westliche Ukraine-Politik keineswegs auf globale Unterstützung hoffen kann.²¹⁾

Das Abstimmungsergebnis einer solchen Resolution wird auch von ihrem Inhalt abhängen. Dieser wiederum kann die Zuständigkeit des Sondertribunals und weitere wichtige rechtliche Fragen präjudizieren, sofern nicht vorab das bilaterale Abkommen zwischen der UNO und dem betroffenen Staat ausgearbeitet wird. Je expliziter und verfolgungsfreundlicher der Text einer solchen Resolution gefasst sein wird, desto mehr ist mit Widerstand von Staaten zu rechnen, die der internationalen Strafjustiz ohnehin skeptisch gegenüberstehen und einen – gegebenenfalls später auch sie betreffenden – Präzedenzfall befürchten. Bewegt sich der Text hingegen im Unbestimmten und lässt entscheidende Fragen wie die nach der Immunität (dazu unten) offen, so wird er zwar mit größerer Unterstützung rechnen können, das betreffende Tribunal aber in seiner Handlungsfähigkeit eher einschränken.

Bei Sondertribunalen dieser Art kommt schließlich erschwerend hinzu, dass sie sich ohnehin – eben wegen ihres Ausnahmecharakters und ihrer ex post facto Wirkung – erheblichen Legitimitätszweifeln ausgesetzt sehen. Es ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass die Gründung des IStGH – auf völkervertraglicher Grundlage – auch als Antwort auf diese Legitimitätsprobleme zu sehen ist und, beim Wort genommen, eine Abkehr von der bis dato üblichen internationalen ad-hoc-Strafjustiz à la carte bedeutet. Natürlich kann es dem UN-Sicherheitsrat nicht verwehrt werden, solche Tribunale im Rahmen seiner Kapitel-VII-Befugnisse direkt zu schaffen; an der Legitimitätsproblematik ändert dies aber nichts. Dies mag bei sog. hybriden oder internationalisierten Tribunalen²²⁾, die auf regionaler/nationaler Ebene auf einer (auch) nationalen Rechtsgrundlage mit internationalem Personal errichtet werden, ²³⁾ anders sein. Jedenfalls erscheint es zumindest als ambivalentes Signal, wenn die gleichen (westlichen) Staaten, die zu den wichtigsten Unterstützern des IStGH gehören, darunter Deutschland, nun ein UkrTrib gründen wollen, statt ihre vereinten Kräfte auf den IStGH als den einzigen und eigentlichen, wenngleich reformbedürftigen²⁴⁾ Weltstrafgerichtshof zu konzentrieren. Chefankläger Khan hat das damit verbundene Risiko einer Schwächung des IStGH gerade vor der ASP auf den Punkt gebracht.²⁵⁾

Alles in allem ist klar, dass eine nur mit einer schwachen Mehrheit verabschiedete GV-Resolution sich als schwere Legitimitätshypothek für ein solches Tribunal erweisen würde. Damit besteht die Gefahr, dass man sich eine Legitimitätsdebatte einfängt und das Tribunal seinem eigentlichen Auftrag – der Untersuchung und Aburteilung des russischen Angriffskriegs – nicht mit voller Konzentration wird nachgehen können. Es wird zunächst einmal seine Existenz verteidigen müssen, unter Umständen noch mehr als dies andere Sondertribunale, nicht zuletzt das UN-Jugoslawientribunal, tun mussten. Diese konnten sich immerhin auf die Autorität einer UN-Sicherheitsratsresolution stützen.

Weitere Fragen und Probleme

Jenseits dieser grundsätzlichen legitimitätsbezogenen Bedenken bestehen zahlreiche, teilweise aus der Natur eines solchen Tribunals folgende Einzelprobleme, die hier zumindest kurz und ohne den Anspruch auf Vollständigkeit benannt werden sollen:

(1) Zunächst einmal ist es irreführend, wenn immer wieder argumentiert wird, dass das Aggressionsverbrechen zum einen das „Supreme Crime“ sei und zum andern der Auslöser aller weiteren Verbrechen.²⁶⁾ Letzteres ist schon deshalb unzutreffend, weil die meisten bewaffneten Konflikte und damit die darin begangen völkerrechtlichen Verbrechen gerade nicht durch einen Angriffskrieg ausgelöst werden. Tatsächlich sprechen wir nun ja gerade erstmals im Zusammenhang mit der Ukraine-Invasion von einem eindeutigen Angriffskrieg, während das etwa für den Irak-Krieg der USA und ihrer Verbündeten bestritten wird. Es ist eben zwischen einer Verletzung des Gewaltverbots im Sinne von Art. 2 Abs. 4 UN-Charta als Grundlage einer Aggressionshandlung („act of aggression“ i.S.v. GV-Resolution 3314 (XXIX) vom 14.12.1974 und darauf beruhend Art. 8bis Abs. 2 IStGH-Statut), und einem Aggressionsverbrechen („crime of aggression“ i.S.v. Art. 8bis Abs. 1 IStGH-Statut) zu unterscheiden. Ersteres – die Frage nach der Stellung des Aggressionsverbrechens in einer normativen Hierarchie völkerrechtlicher Verbrechen – ist schon deshalb sehr umstritten, weil von vielen schon die Möglichkeit einer Hierarchisierung abgelehnt wird²⁷⁾. Selbst wenn man sie für möglich hält, sprechen gute Gründe dafür, den Genozid, der auf die vollständige Vernichtung einer bestimmten geschützten Gruppe abzielt, als schwerstes völkerrechtliches Verbrechen anzusehen. Letztlich ist das ein rein terminologische Diskussion ohne große sachliche Bedeutung, denn alle völkerrechtlichen Verbrechen, auch bloße Kriegsverbrechen (als ius-in -bello-Taten),²⁸⁾ stellen schweres strafwürdiges Unrecht dar, weshalb Straflosigkeit eigentlich keine Option ist. Gleichwohl ist Völkerstrafrecht, zentral oder dezentral durchgesetzt, selektiv, und zwar bezüglich aller Taten und Täter, weshalb auch die vermeintliche Vermeidung von Selektivität per se kein Argument für die Verfolgung gerade des Angriffskriegs ist.

(2) Zumindest missverständlich ist es auch, wenn vorgebracht wird, dass nur über das Aggressionsverbrechen russische Spitzenpolitiker zur Verantwortung gezogen werden könnten und überdies insoweit keine Beweisschwierigkeiten bestünden²⁹⁾. Tatsächlich wirft der geltende Aggressionstatbestand (Art. 8bis IStGH-Statut), der ja wohl auch in das Statut eines solchen Sondertribunals aufgenommen würde, erhebliche Auslegungsprobleme auf:³⁰⁾ Wer gehört zu den hauptverantwortlichen Führungspersonen, die für ein Aggressionsverbrechen verantwortlich gemacht werden können, also denjenigen, die „tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken“? Was ist eine nach „Art“, „Schwere“ und „Umfang“ „offenkundige“ Verletzung der UN-Charta? Daran knüpfen natürlich auch intrikate Beweisfragen an: Wer war – neben Putin – an der Entscheidung zur Invasion in die Ukraine konkret beteiligt? Wer hat effektiv die Entscheidung zur Invasion getroffen? Welche Beweise liegen insoweit vor und wie zuverlässig sind diese? Der vordergründige Vorteil der sonderdeliktischen Struktur des Aggressionstatbestands als Führungsverbrechen (leadership crime) kann sich insoweit leicht als Problem erweisen, weil er eine Abgrenzung nach unten zu denjenigen Beteiligten erforderlich macht, die der relevanten Führungseben nicht angehören. Diese Abgrenzung ist bei den anderen völkerrechtlichen Verbrechen gerade entbehrlich, doch auch dort können natürlich die Grundverbrechen der Untergebenen den Vorgesetzten der Führungsebene mit den üblichen strafrechtsdogmatischen Instrumenten (mittelbare Täterschaft/Organisationsherrschaftslehre, joint criminal enterprise, Vorgesetzenverantwortlichkeit) zugerechnet werden.³¹⁾

(3) Die oben angesprochene völkerstrafjustizielle Jurisdiktionsbegründung durch Delegation des Territorialstaates hat die Folge, dass ein UkrTrib grundsätzlich als jurisdiktionelles Annex des Territorialstaates anzusehen ist. Immunitätsrechtlich bedeutet dies, dass es nicht vertikal-autonom gegenüber (Dritt-)Staaten (wie ein echtes internationales Tribunal) agiert, sondern horizontal-abgeleitet, ähnlich wie bei zwischenstaatlicher Rechtshilfe, womit grundsätzlich eine persönliche Immunität (zumindest) der russischen Führungstroika (Putin als Staatspräsident, Mischustin als Ministerpräsident und Lawrow als Außenminister) aufgrund der Regeln der Staatenimmunität in Betracht kommt (solange sie im Amt sind).³²⁾ Kooperationsrechtlich sind grundsätzlich nur diejenigen Staaten zur Zusammenarbeit mit einem solchen Tribunal verpflichtet, die sich ihm vertraglich in irgendeiner Form anschließen. Aus diesen und anderen Gründen wäre also eine Internationalisierung vonnöten, die sich nur durch die oben angesprochene GV-Resolution erreichen ließe. Allerdings setzt dies wie gesagt zum einen voraus, dass eine solche Resolution ein überzeugendes Abstimmungsergebnis hervorbringt, denn nur dann kann sie beanspruchen, tatsächlich den Willen der internationalen Gemeinschaft zum Ausdruck zu bringen. Zum anderen sollte sie sich auch unmissverständlich zu einem Immunitätsausschluss (im Sinne von Art. 27 IStGH-Statut) bekennen, die UN-Mitgliedstaaten zur Zusammenarbeit auffordern³³⁾ und andere relevante Fragen regeln. Sollte man auf diesem Weg ein internationales oder jedenfalls internationalisiertes Straftribunal schaffen können, ließe sich zumindest ein Immunitätsausschluss auch gegenüber Drittstaaten (wie der Russischen Föderation) begründen.³⁴⁾ Im Übrigen könnte aber natürlich auch ein UkrTrib – ebenso wie der IStGH – der Hauptverantwortlichen solange nicht habhaft werden, solange sie sich an der Macht halten. Würden sie aber gestürzt, also ein regime change stattfinden, ergäben sich fundamental andere Perspektiven, etwa die Möglichkeit einer UN-Sicherheitsratsüberweisung des Aggressionsverbrechens an den IStGH (nicht blockiert durch ein Veto einer neuen russischen Regierung) oder/und ein russischer Beitritt zum IStGH-Statut, womit ein UkrTrib gerade überflüssig würde.³⁵⁾

(4) Die Befürworter eines Sondertribunals müssten auch erklären, wie sich dieses zum IStGH verhalten sollte. „Angegliedert“ (Ullrich) wird es dem IStGH sicher nicht, aber wäre eine „cooperative relationship“ analog dem Relationship Agreement zwischen den UN und dem IStGH möglich?³⁶⁾ Würde ein solches Sondertribunal als zuständige nationale Gerichtsbarkeit im Sinne des Komplementaritätsgrundsatzes (Art. 17 (1)(a), (b) IStGH-Statut: „State which has jurisdiction“) gelten? IStGH-Präsident Hofmanśki hat dies vor der ASP bezüglich des oben erwähnten Zentralafrikanischen Cour Pénale Spéciale zu Recht bejaht.³⁷⁾ Dieses Tribunal beruht aber auf einer rein nationalen Rechtsgrundlage und nicht – wie ein internationalisiertes UkrTrib – auf einer GV-Resolution i.V.m. einem bi- oder multilateralen Vertrag. Wegen der unterschiedlichen materiellrechtlichen Zuständigkeit von IStGH (Genozid, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen) und einem UkrTrib (Aggression) würde es materiellrechtlich aber ohnehin nicht zu einer konkurrierenden Zuständigkeit kommen. Praktisch könnte es aber parallele Ermittlungen zu sich überschneidenden Tatkomplexen mit gleichen Tatverdächtigen geben. Wie würden diese Ermittlungen dann koordiniert? Hätte der IStGH oder das UkrTrib Vorrang?³⁸⁾ Wie wirkt sich das Doppelverfolgungsverbot (ne bis in idem, Art. 20 IStGH-Statut) aus? Wäre ein solches Tribunal „another court“ i.S.v. Art. 20 Abs. 2 IStGH-Statut, so dass eine gleiche Aburteilung eines „idem“ („a crime“ i.S.v. Art. 20 Abs. 2 oder „same conduct“ i.S.v. Art. 20 Abs. 3) ein wechselseitiges Strafverfolgungshindernis darstellen würde?³⁹⁾

(5) Auch Organisation und Finanzierung des Sondertribunals werfen zahlreiche Fragen auf: aus welchen Staaten würde das Personal, insbesondere Ankläger und Richter, rekrutiert werden?⁴⁰⁾ Auch hier besteht die Gefahr eines Legitimationsdefizits, wenn nur Unterstützerstaaten das Personal stellten. Wo wäre der Sitz des Tribunals? Wie würde das Tribunal finanziert? Auch wenn die Kosten im Vergleich zur bisherigen und zukünftigen Unterstützung der Ukraine als quantité negligible erscheinen mögen,⁴¹⁾ ist die Frage nicht ganz trivial, weil die größten Beitragszahler des IStGH – außer den USA – auch die Hauptunterstützer der Ukraine sind und möglicherweise weitere Ausgaben dieser Art nicht tragen können oder wollen. Klar ist, dass eine Finanzierung im Rahmen der UNO nicht in Betracht kommt, weil diese von Russland, China und anderen Gegnern eines solchen Tribunals leicht torpediert werden könnte. Dann bleibt aber nur ein System freiwilliger Zahlungen, sei es durch Unterstützerstaaten oder privatwirtschaftliche Instrumente.⁴²⁾