17 Mai 2011

Ist es eine gute Idee, Richter über die Gültigkeit von Gesetzen urteilen zu lassen?

Diese Frage bewegt in den USA so manchen, seit Obamas Gesundheitsreform in Kraft getreten ist: Die wird von den Republikanern der Verfassungswidrigkeit geziehen, weil sie angeblich die Rechte der Bundesstaaten mit Füßen tritt. Die dahinterstehende Argumentation hält zwar das etablierte Verfassungsrecht nahezu einhellig für hanebüchen, aber trotzdem finden sich Gerichte, die ihr folgen.

Der erschreckende Befund dabei ist, so schreibt jedenfalls die angesehene Supreme-Court-Watcherin Dahlia Lithwick, dass vor Gericht die Verfassungsfrage offenbar durchläufig nach politischer Färbung der Richter entschieden wird: Alle Richter, die von republikanischen Präsidenten nominiert wurden, haben bislang die Reform für verfassungswidrig erklärt. Und sämtliche von Demokraten Nominierten für verfassungsgemäß.

Da kann man schon ins Grübeln kommen: Wenn auch das Verfassungsrecht so eklatant von der politischen Neigung dessen, der es spricht, abhängt, wozu überhaupt noch das Ganze? Kann man dann nicht gleich die Entscheidung der Politik überlassen?

Völker mit stolzer demokratischer Tradition wie die Briten und die Schweizer machen das schließlich von vornherein so. Sie denken nicht im Traum daran, irgendwelchen Juristen zu erlauben, souveräne, demokratisch legitimierte legislative Entscheidungen über den Haufen zu werfen.

Rule of Law

Sollten sich die USA Großbritannien zum Vorbild nehmen und die richterliche Normenkontrolle abschaffen? Dahlia Lithwick beruft sich auf den NYU-Rechtstheoretiker Jeremy Waldron, der genau dies seit Jahren fordert.

Das ist schon deshalb bemerkenswert, weil sich die USA schließlich einst vom britischen Mutterland mühsam und blutig freikämpfen mussten. Die USA sind in hartem Gegensatz zu Großbritannien entstanden: Im Gegensatz zu den Briten haben sie sich eine geschriebene Verfassung gegeben. Im Gegensatz zu den Briten verlangt diese Verfassung dem Kongress Zweidrittelmehrheiten ab, wenn er sie ändern will. Im Gegensatz zu den Briten gibt es in den USA ein Recht, das im Rang über dem von der Volksvertretung Erlassenen steht. Im Gegensatz zu den Briten haben die Amerikaner eine Verfassung, die den Gesetzgeber dazu, sich beim Gesetzgeben mit ihren inhaltlichen Vorgaben auseinander zu setzen.

Die US-Verfassung unterwirft auch den Gesetzgeber der Rule of Law. Sie macht den Souverän weniger souverän. Das ist gerade der Witz an der Sache.

Dass der US Supreme Court 1803 die Kompetenz in Anspruch nahm und durchsetzte, Rechtsakte des Kongresses am Maßstab der Verfassung messen und gegebenenfalls für nichtig erklären zu können, war so gesehen nur konsequent.

Mythifizierung der Verfassung

Ich würde es für einen großen Fehler halten, dem vor Obsoletheit in allen Fugen knirschenden britischen Modell hinterherzulaufen und die richterliche Normenkontrolle über Bord zu werfen.

Dass das Verfassungsrecht in den USA so polarisiert ist, hat ganz andere Gründe, und die haben mit einem ganz anderen Aspekt der amerikanischen Staatsgründung zu tun.

Die amerikanische Rechte fuchtelt heftiger und häufiger mit der Verfassung herum als jeder andere. Aber sie meint damit nicht die Verfassung als Recht, sondern als eine Art göttlich inspirierte Offenbarungsschrift, deren Exegese in gut amerikanisch-protestantischer Tradition der Priesterkaste der Verfassungsjuristen entrissen werden muss.

An die Stelle des Verfassungsrechts, dieses über 200 Jahre entstandenen, fein gewebten Geflechts aus Rechtsprechung, Gelehrsamkeit und politischer Praxis, tritt in den Augen dieser Rechten der mythisch überhöhte Wille der „Founders“, die 1787 wie Moses auf dem Berg Sinai dem Volk der Neuen Welt die in Stein gemeißelten ewigen Grundsätze ihres Rechts herunterreichten (in denen natürlich nichts von gay marriage und social security steht).

Das ist es, was faul ist am Verfassungsstaat USA: Dass inzwischen ein erheblicher Teil seiner Juristenschaft diesem nationalreligiösen Verfassungsbegriff anhängt, bis hinein in den Supreme Court.


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Ist es eine gute Idee, Richter über die Gültigkeit von Gesetzen urteilen zu lassen?, VerfBlog, 2011/5/17, https://verfassungsblog.de/usa-judicial-review-richterliche-normenkontrolle/, DOI: 10.17176/20181008-122943-0.

27 Comments

  1. Innauen Di 17 Mai 2011 at 14:51 - Reply

    Eine bemerkenswerte Frage, auf die ich mir auch keine Antwort erlaube. Nur die Feststellung, dass die Leistungsfähigkeit des politischen und justitiellen Systems in den USA offenkundig an Leistungsgrenzen gerät, wenn Richter entlang ihrer politischen Gesinnung entscheiden.

  2. Sarton Di 17 Mai 2011 at 16:10 - Reply

    @Innauen Richter sind Menschen und urteilen, auch in Deutschland, in Abhängigkeit deren Weltanschauung.

  3. Lene Di 17 Mai 2011 at 16:45 - Reply

    Ein Argument, das hier noch nicht beleuchtet wurde, das aber gerade in der amerikanischen Diskussion in diesem Zusammenhang häufig genannt wird, ist das der demokratischen Legitimation. Anders als der Gesetzgeber seien die Richter gerade nicht vom Volk gewählt. Es sei daher grundsätzlich abzulehnen, dass ein kleiner Haufen in intransparenten Verfahren ernannter Richter über die Gültigkeit parlamentarischer Willensbildung entscheiden dürfe. Ich würde mich dem um Himmels willen nicht anschließen wollen, aber schlicht vom Tisch wischen, lässt es sich ja nun auch nicht…

  4. Sigmund Di 17 Mai 2011 at 18:05 - Reply

    Ich sehe die Sache (als Nichtjurist) relativ schlicht: Natürlich müssen auch gesetze darauf überprüft werden, ob sie verfassungskonform sind. Sonst kann man das Verfassungsgericht ja auch gleich zumachen.
    Allerdings sollte ein Verfassungsgericht auch wirklich nur darüber entscheiden, ob das Gesetz verfassungsgemäß ist, und keine darüber hinausgehenden Handlungsanleitungen abgeben.

    @Lene
    Die richter sollen ja nicht entscheiden, ob das gesetz gut oder schlecht ist, sondern nur über seine Verfassungskompatibilität. Das geht schon ohne Wahl. Ohne wahl geht es ja auch anderen Sachen wie Eierdiebstahl oder Serienmord.

  5. Sigmund Di 17 Mai 2011 at 18:06 - Reply

    Nachbetrachtung:
    Im letzten Satz fehlt ein „bei“, und ich hab 4 mal Wörter klein statt groß geschrieben.
    Entschuldigung

  6. Jursastudent Di 17 Mai 2011 at 21:19 - Reply

    Wie die Briten mit dem System zufrieden sind ist mir schon lange ein Rätsel.

  7. Dietrich Herrmann Di 17 Mai 2011 at 22:03 - Reply

    Oh je, da haben Sie das ganz große Fass aufgemacht in ein paar wenigen Absätzen. Für den Journalisten ist das freilich legitim; die Kollegen aus der Wissenschaft brauchen für die Behandlung dieser Fragen mindestens eine dicke Monografie, tendenziell eher mehr.

    Grundfrage ist doch, ob es über dem einfachen Gesetz, dass von Repräsentationsorganen (in westlichen Demokratien: Parlamente) beschlossen wird, auch höhere Regeln oder Gesetze gibt. Dies mögen der Fama nach göttliche Gesetze, seit der Aufklärung in immer mehr Ländern Verfassungen sein. Die Frage ist, welche Mechanismen die Einhaltung der höheren Gesetze gewährleisten. Häufige Versuche, solche Mechanismen bei Akteuren zu institutionalisieren, die selbst über ein gewisses Maß an politischer, demokratischer Legitimation verfügten, scheiterten in der Praxis, weil sie eben genau zu nah an der Politik dran waren (dies gilt ebenso für die Versuche in manchen Ländern wie z.B. Frankreich, die Verfassungshüterschaft beim Präsidenten zu verorten, wie für die Einrichtung spezieller POLITISCHER Institutionen wie die Councils of Revision in US-Einzelstaaten Ende des 18./Anfang des 19.Jh.).
    Die Kompetenzbehauptung britischer und kolonialer Gerichte, über die Konformität von Gesetzen mit höheren Gesetzen urteilen zu dürfen, traf deshalb auf Zustimmung, weil sie eben gerade nicht POLITISCH begründet waren (An dieser Stelle zum wiederholten Mal der Hinweis, dass der US-Supreme Court in Marbury v. Madison 1803 zwar den Anspruch auf richterliche Verfassungskontrolle erhob, dass die Akzeptanz dieses Anspruchs mindestens 100 Jahre im Kern nicht zur Debatte stand, ja dass der Verweis auf Marbury als Grundlegung der Verfassungsrechtsprechung erst mit einer – historisch irreführenden – Darstellung im Supreme Court-Urteil Cooper v. Aaron 1958 eine Konjunktur erlebt. Wie Ihre Ausführungen belegen, ist diese Akzeptanz in der amerikanischen politischen Kultur gegenwärtig zwar vielleicht majoritär, aber keineswegs praktisch so allumfassender Konsens wie dies in der Bundesrepublik der Fall ist. Mein ceterum censeo: Marbury hat NICHT die Verfassungsgerichtsbarkeit in den USA etabliert. Wer dies schreibt, geht dem Supreme Court in Cooper v. Aaron auf den Leim).
    Der Erfolg der Verfassungsgerichtsbarkeit hängt nicht zuletzt davon ab, dass sie plausibel machen kann, dass sie dezidiert anderen Logiken unterliegt als die Politik, nämlich juridischen Prozeduren, rational nachvollziehbaren Begründungen. In der Bundesrepublik waren wir, wenn ich richtig sehe, einmal an diesem Punkt, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entstand, die Richter des BVerfG entschieden letzten Endes doch (partei-)politisch – das war 1973 im Zusammenhang der Grundlagenvertragsentscheidung (und ein Eklat konnte nur durch einen Kunstgriff bei der Entscheidungsfindung und -begründung abgewendet werden).
    In den USA kann man sich dieses Eindrucks schon seit geraumer Zeit kaum mehr erwehren. Letzten Endes besteht m.E. auch ein Zusammenhang mit der (Partei-)Politisierung der Ernennungsverfahren, weshalb ich skeptisch bin hinsichtlich der in Deutschland angedachten Reformen des Ernennungsverfahrens.
    Das Kernproblem ist auch, dass oberste Gerichte eben nicht, wie Montesquieu („en quelque façon nulle“) und Hamilton („neither purse nor sword“) treffend beobachtet haben, die Macht zur Durchsetzung ihrer Entscheidungen haben (deshalb ist Ihre Formulierung, Marshall & Co hätten mit Marbury die Kompetenz zur Verfassungskontrolle „durchgesetzt“, kategorisch falsch). Es hängt am Ansehen der Institution und an der Akzeptanz seiner Entscheidungen, an der Ingeltungsetzung seiner Entscheidung, ob Verfassungsgerichtsbarkeit wirksam sein kann. Und das Ansehen der Institution hängt nicht zuletzt an der wahrgenommenen Übereinstimmung zwischen den Leitideen der Institution und den Praxen der Institution. In den USA – da ist Ihnen zuzustimmen – die Diskrepanz zurzeit zu groß.
    Der Verweis auf die politische Kultur macht auch klar: Ein Verfassungsgericht ist nur so mächtig wie das Ausmaß an gesellschaftlicher Unterstützung, die es erfährt. Insofern ist Verfasssungsstaatlichkeit gewiss auch ohne Verfassungsgericht möglich – nur müssen gerade wir Deutschen, die so an diese Autorität gewöhnt sind, uns an alternative Mechanismen zur Verfassungskontrolle machen.

  8. SlayerSBoxer Di 17 Mai 2011 at 22:13 - Reply

    Haben Sie auch Argumente anstelle pauschaler Schmähungen, Herr Steibeis? Ist ein „mit der Verfassung herumfuchteln“ nicht ein legitimes sich Berufen auf seine Grundrechte? Ist das Argument der Verfassungswidrigkeit nicht ein legitimes? Kann man in einem Rechtsstaat überhaupt jemandem, der sich auf seine Grundrechte beruft, einen Vorwurf machen?

    Dort, wo ich herkomme sind Teleologie und Geschichte der Norm übrigens anerkannte Auslegungsmethoden. Es täte auch der deutschen Jurisprudenz mal gut, sich nicht ständig über den Gesetzgeber zu erheben oder dessen Fehler auszubügeln.
    Ein Beispiel: liest man die Dokumente zur Entstehung von Art. 3 II 2 GG, stellt man fest, dass alle Beteiligten sich einig waren, dass der keine starre Quote rechtfertigen können soll. Trotzdem wird er nun in der Diskussion immer wieder zur Rechtfertigung eben solcher Quoten herangezogen. Es steht auch in den Sternen, ob das BVerfG den Willen des Gesetzgebers (aus den Neunzigern, nicht von 1787) überhaupt zur Kenntnis nehmen wird.

    In Ihrem Text zeigt sich zudem ein ganz anderes Problem. Man kann dabei nämlich nur zu dem Schluss kommen, dass Recht das ist, was man hineinliest – Ihre 5 Euro gebe ich Ihnen später ;-). Und wenn wir jetzt wie die Amerikaner anfangen, Radikalinskis wie Frau Baer an das Gericht zu berufen, das für Verfassungsfragen zuständig ist, dann wird sich die Situation bei uns ähnlich entwickeln im Rahmen einer Pendelbewegung. Bisher hatten wir das Glück, dass der Wahlausschuss durchgängig relativ gemäßigte Personen ans BVerfG berufen hat. Damit scheint es aber vorbei zu sein. Beim EuGH übrigens ist man da sogar noch einen Schritt weiter.

  9. IANAL Di 17 Mai 2011 at 23:13 - Reply

    Ketzerische Anmerkung: Im Grunde geht es nicht um den Gegensatz von Parlamentsbeschluss versus Verfassungsgerichtsbarkeit, sondern darum, wie einfach oder schwer es in einem spezifischen politischen System ist, den Status quo zu verändern. Das ist von der Verfassungsordnung abhäbgig, aber auch von der Struktur des Parteiensystems, der politischen Kultur etc.

    Das britische System ist aus den dargelegten Gründen sehr veränderungsoffen, in D und USA bspw. sind dagegen die veränderungshemmenden Faktoren wesentlich stärker. Die vergleichende Politikwissenschaft kennt dafür die Unterscheidung von Kokordanz- und Konkurrenzdemokratie, die Spieltheorie den Vetospieleransatz. Letztlich ist judicial review auch nur einer von einer ganzen Reihe möglicher Vetospieler bzw. Faktoren, die eine Kokordanzdemokratie ausmachen, neben so schönen Dingen wie vertikaler Gewaltenteilung, direktdemokratischen Verfahren, proportionales Wahlsystem, pluralistisches Parteiensystem etc.

    So lässt sich auch erklären, warum in einem Land mit vermeintlich starker Verfassungsgerichtsbarkeit (Ungarn) von heute auf morgen die Grundlagen der Verfassungsordnung aus den Angeln gehoben werden können, während Länder mit schwacher (Schweiz) oder gänzlich fehlender (Niederlande) Verfassungsgerichtsbarkeit stabile Institutionen und ein eher veränderungsaverses politisches System haben. Anders gesagt: Judicial review does matter, but not that much.

    Jetzt fallen die Juristen bestimmt scharenweise über mich her 😉

  10. Katja Mi 18 Mai 2011 at 06:52 - Reply

    Das grundlegende Problem in den USA ist vermutlich die starke Polarisierung der politischen Landschaft in einem Zweiparteiensystem, kombiniert mit den Nachwehen des Bürgerkriegs (ja, ich weiß, dass der vor anderthalb Jahrhunderten zu Ende war, aber sag dass den Leuten in den Südstaaten, die immer noch die Konföderationsflagge fliegen lassen) und der Civil Rights Era der 60er.

    Ganz wesentlich ist hier das Ernennungsverfahren der Richter am Supreme Court. Die werden vom amtierenden Präsidenten ernannt; zwar mit Zustimmung des Senats, aber sofern der Kandidat oder die Kandidatin nicht offensichtlich ungeeignet ist (Harriet Miers), kommt der Präsident im allgemeinen durch. Das führt dazu, dass die Richter systematisch dann zurücktreten, wenn ein ihnen politisch nahestehender Präsident im Amt ist, und ansonsten eine Verschiebung der politischen Balance nur zustandekommt, wenn es zu einem unerwarteten Todesfall kommt oder wenn ein Richter sich in seiner politischen Überzeugung umkehrt (so wie Harry Blackmun, der von Nixon ernannt wurde und dann die Entscheidung in Roe v. Wade schrieb).

    Die Berufung auf die „Founding Fathers“ sehe ich hier eher als Mittel zum Zweck. Insbesondere die Südstaaten wollen einfach, dass die Möglichkeiten des Bundes, in staatliche Angelegenheiten einzugreifen, so gering wie möglich gehalten werden. Eine enge Auslegung des Commerce Clause z.B., auf dessen Basis die Mehrheit der Bundesgesetze erlassen werden, ist da sehr hilfreich.

    Dass Roberts und Co. gleichzeitig die Entscheidungen des Supreme Court systematisch nach rechts treiben, ist eine unabhängige Erscheinung (lediglich Scalia scheint ein prinzipieller Originalist zu sein). Citizens United v. Federal Election Commission z.B. ist meiner Ansicht nach ein ganz klarer politischer Schachzug gewesen; die Entscheidung kann sich nicht ernsthaft auf den Willen der Founding Fathers berufen.

    Lene, das mit der demokratischen Legitimation klingt gut in der Theorie, in der Praxis führt es aber eher dazu, dass Richter mehr in Parteimaschinen eingebunden werden (siehe Wisconsin) oder bei geringer Wahlbeteiligung von Aktivisten abgewählt werden können (siehe Iowa). Beides führt nicht gerade zu richterlicher Unabhängigkeit.

    Slayersboxer, gerade die teleologische Auslegung macht es möglich, den Willen der Gesetzgebers im Laufe der Zeit zu ignorieren, was in Bezug auf Artikel 3 (2) GG vermutlich gar nicht so schlecht ist — das sind immerhin dieselben Gesetzgeber gewesen, die das Gleichberechtigungsgesetz auf Jahre hinaus verschleppt haben und bis in die 70er brauchten, bis sie es zuwegebrachten, dass Ehefrauen nicht mehr die Zustimmung ihrer Ehemänner brauchten, um ein Konto zu eröffnen oder einen Beruf zu ergreifen. Ducunt volentem fata, nolentem trahunt.

    Das selbe ist noch viel extremer in der amerikanischen Verfassung von 1787, die immerhin die Sklaverei akzeptierte (Sklaven as Dreifünftelmenschen ohne Rechte) und auch sonst noch einige Heuler enthielt. Die sollte man wirklich nicht auf ein Piedestal stellen. Das war das erste ernsthafte Demokratie-Experiment auf staatlicher Ebene, durchsetzt mit einigen faulen Kompromissen; dass wir soviel davon beibehalten haben, ist beeindruckend, aber unfehlbar waren die Autoren der Verfassung wirklich nicht.

  11. Gast Mi 18 Mai 2011 at 10:17 - Reply

    Um einfach mal den wesentlichen Punkt zu nennen: Verfassungsgerichtliche Beachtung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers als Ausprägung des Gewaltenteilungsprinzips (st. Rspr. d. BVerfG).

  12. earli Mi 18 Mai 2011 at 21:28 - Reply

    Der Witz in den USA ist doch, dass sowas eigentlich Sache der Bundesstaaten ist. Und auf „state level“ sind Volksabstimmungen an der Tagesordnung, viel mehr als in der Schweiz.
    Bei der letzten Wahl 2010 gab es sogar eine über Legalisierung von Marijuana in California.

    http://en.wikipedia.org/wiki/California_Proposition_19_(2010)

  13. xRatio Fr 20 Mai 2011 at 04:00 - Reply

    Am besten wäre es, die Immunität und Indemnität der politischen Klasse aufzuheben und deren Fehlverhalten wie bei jedem normalen Bürger oder Manager, den

    STRAFGERICHTEN

    anzuvertrauen.

    Auf vorsätzlichen Verfassungsbruch sollte grundsätzlich lebenslänglich oder Sicherungsverwahrung stehen.

    Die meisten säßen dann längst im Knast.

    Ich denke nicht, daß irgendjemand daran denkt oder dachte, VerbrecherINNEN in das Management einer AG zu berufen.

    Der Staat ist nun aber strukturell nichts anderes als eine AG mit der Aufgabe, die Funktionen einer Wach- und Schließgesellschaft wahrzunehmen.

    Wie erleben heute Hochverrat (§ 81 StGB) ist wohl auch nach geltendem Recht bereits anwendbar.

  14. Max Steinbeis Fr 20 Mai 2011 at 07:15 - Reply

    Leute, nicht vergessen: Niemals einen Troll füttern, ok? Der geht schon wieder weg, wenn man ihn ignoriert.

  15. Max Steinbeis Fr 20 Mai 2011 at 07:36 - Reply

    @Hermann: Ich weiß nicht, ob mir Ihre Betonung der faktischen Akzeptanz des Verfassungsgerichts in der Gesellschaft insgesamt so einleuchtet. Natürlich ist das auch wichtig, aber in erster Linie gestalten diese Gerichte doch die Rechtsordnung, und da kommt es ganz spezifisch auf das Rechtssystem an und nicht auf die ganze Gesellschaft. Wenn das Rechtssystem, insbesondere die Instanzgerichte, die Vorgaben des Verfassungsgerichts praktizieren, dann ist das Recht what the court says it is, und zwar ganz egal, wie dessen Popularitätswerte gerade ausfallen. Insofern ist die OVG-Münster-Rechtsprechung zur Versammlungsfreiheit ein viel einschneidenderes Ereignis als, sagen wir mal, der kurzzeitige Umfragenknick nach dem Soldaten-sind-Mörder- und dem Kruzifixurteil 1995.

    Ein Punkt, der mir sehr einleuchtet, ist, dass es sehr stark darauf ankommt, dass das Gericht klar machen kann, nach einer anderen Logik zu funktionieren als die Politik. Das scheint mir auch gerade auf die USA bezogen (Bush v. Gore) der Punkt zu sein.

    @Ianal: Ist das britische System so veränderungsoffen? Wenn ich mir das Wahlrechts-Referendum neulich ansehe, scheint mir das nicht so auf der Hand zu liegen. Zumal auch GB zu den Ländern ohne Verfassungsgerichtsbarkeit zählt, die sie als veränderungsavers bezeichnen. Der Vetospieler-Ansatz hat viel für sich, aber er verführt dazu, Politik zu dezisionistisch zu betrachten. Ein Land kann sich durch permanentes hartnäckiges Verhandlungs- und Konsenspalaver viel drastischer verändern als eines, das immer klare Entscheidungen erfordert, die dann nicht oder nur zu hohen Legitimationskosten zustande kommen.

    @Katja: Ich glaube nicht, dass man einfach sagen kann, Originalismus ist eine zynische Verschwörung, um bestimmte politische Zwecke zu befördern. Natürlich sind auch Originalisten wie Scalia keine Klosterschwestern, wenn es um politischen Terraingewinn für das Lager, dem sie angehören, geht. Aber da steckt doch mehr dahinter: Diese Umwertung der Verfassung zu einer Offenbarungsschrift bedient die zutiefst amerikanische Sehnsucht nach dem Staat als einem neuen Jerusalem, the shining city on the hill, das die alte Welt und die alte Zeit überwindet. Lektüreempfehlung: http://www.nytimes.com/2010/11/28/magazine/28FOB-idealab-t.html

  16. Katja Fr 20 Mai 2011 at 15:41 - Reply

    Max, da muss ich mich unklar ausgedrückt haben. Ich sehe das nicht als zynische Verschwörung; es ist einfach so, dass, wenn man sich im Recht fühlt, auch den Rest seiner Realität entsprechend konstruiert [1]. Wenn man es für ein Axiom hält, dass das Federal Government sich aus Staatsangelegenheiten rauszuhalten hat, dann interpretiert man die Verfassung entsprechend, dass das nicht so passiert: Dann wird der Commerce Clause eng ausgelegt, das Tenth Amendment weit, und Nullification (das angebliche Recht der Staaten, Bundesgesetze zu ignorieren, die sie für verfassungswidrig halten), wird schon mal erwogen. Das hat auch nicht unbedingt was mit Originalismus zu tun; das läuft einfach darauf

    Oder, im Morgensternschen Sinne, „nicht sein kann was nicht sein darf“: http://de.wikisource.org/wiki/Die_unm%C3%B6gliche_Tatsache

    Was Sie wegen Scalia sagen, verstehe ich nicht ganz. Ich bezog mich primär auf Roberts, der meines Wissens kein Originalist ist — siehe http://www.slate.com/id/2269715/; der Artikel übertreibt zwar die Metaphern, ist aber trotzdem sehr interessant. Scalia ist ein ganz anderer Fall; der (wie auch Thomas) hält einfach Originalismus für das Mittel der Wahl bei der Auslegung der Verfassung. Originalismus ist sein Hammer, und die Gesetze sind Nägel. Siehe auch http://blogs.wsj.com/law/2011/01/04/scalia-on-controverisal-stuff-i-dont-even-have-to-read-the-briefs/

    Und der Artikel in der New York Times bezieht sich auf die Tea Party, die eine ganz klassische Protestpartei ist, und von der ich nicht mehr auf Amerika verallgemeinern würde als von der Linkspartei auf Deutsche.

    [1] Mit „Realität konstruieren“ meine ich keine Wahnvorstellungen, sondern die philosophische Richtung: http://de.wikipedia.org/wiki/Konstruktivismus_(Philosophie)

  17. Max Steinbeis Sa 21 Mai 2011 at 20:15 - Reply

    Schon, aber ich glaube weiterhin, dass man den Originalismus unterschätzt, wenn man ihn nur für ein Tool zu eigentlich ganz anderen Zwecken hält (Hammer). Ich glaube auch nicht, dass man die Tea Party da als marginales Protestparteien-Phänomen behandeln kann, vor allem nicht, wenn man sieht, was für eine eminent wichtige Rolle die Verfassung für die Tea Party spielt. Noch eine Lektüreempfehlung: http://colloquy.law.northwestern.edu/main/2011/04/the-tea-party-movement-and-popular-constitutionalism.html

  18. Name So 22 Mai 2011 at 23:19 - Reply

    Ist es eine gute Idee, Richter über die Gültigkeit von Gesetzen urteilen zu lassen?

    Eindeutig: JA!!!!!

    Sonst übernimmt der Mehrheits-Pöbel die Macht.

  19. Hartmut Rensen Mo 23 Mai 2011 at 10:25 - Reply

    1. Man kann allein aufgrund der aktuellen Schwierigkeiten in den USA wohl kaum auf die Mängel des gesamten Systems schließen. So dürfte man unseren Verfassungsrichtern nicht vorwerfen können, dass die Entscheidungen nach parteipolitischer Präferen getroffen werden. Wer das nicht glauben mag, der soll sich nur mal das Abstimmungsverhalten inder Richter insbes. des Zweiten Senats ansehen. Gerade in hochpolitischen Angelegenheiten wird man hier überraschende Konstellationen entdecken.

    2. Es geht nicht an, ein bestimmtes (jedenfalls in seiner Rigorosität zweifelhaftes) Verfassungsverständnis als „nationalreligiös“ zu denunzieren, wenn man nicht selbst zur Fraktionierung eines Gerichts nach politischen Lagern beitragen möchte. Wer solches unternimmt, steht selbst in einem der Lager und ist Teil des Problems, nicht seiner Lösung. Man kann eben nicht selbst den Boden der juristischen Methodik und Dogmatik verlassen und zugleich glaubhaft die Kollegen oder auch nur die übrigen Diskutanten dazu aufrufen wollen, auf diesen ach so heiligen Boden zurückzukehren.

    3. Steht fest, dass der Supreme Court in all seinen Entscheidungen nach politischen Lagern fraktioniert entscheidet oder betrifft das nur die „hochpolitischen“ Fragen? Betrachtet man zum Vergleich das BVerfG stellt man fest, dass hier der weit überwiegende Teil der Sache einstimmig in den Kammern entschieden wird, die üblicherweise parteipolitisch nicht einheitlich zusammengesetzt sind und darüber hinaus in ihrer Besetzung wechseln. Dieser überwiegende Teil das Sachen taugt viel seltener zu Entscheidungen nach Parteibuch und Weltanschauung. Wie ist das in den USA und hinsichtlich des Supreme Court?

    4. Zuletzt muss man nochmals einen Blick auf die Rspr. des Supreme Court werfen, um dessen Wert – trotz aller Schwierigkeiten – richtig zu würdigen. Wo wären die Grundrechte ohne diese Rspr.? Gegenbewegungen auch extremer Form und im Supreme Court selbst sind keineswegs eine Katastrophe, sondern tragen gesellschaftlichen Konstellationen Rechnung, und das wiederum ist in gewissem Umfang im Sinne der Akzeptanz verfassungsgerichtlicher Entscheidungen unabdingbar. Sicher kann man über die Grenzen solcher Entscheidungen nach gesellschaftlicher Windrichtung sprechen. Fest steht aber auch, dass sich gesellschaftliche Bewegungen innerhalb gewisser Grenzen in sämtlichen staatlichen Institutionen wiederfinden müssen, soll eine breite Akzeptanz erreicht werden. So werden keine empörten Beiträge helfen, und erst recht führen radikale Maßnahmen hinsichtlich der gerichtlichen Befugnisse in die falsche Richtung. Vielmehr bleibt nur die mühsame Überzeugungsarbeit im Einzelfall. Die Hoffnung stirbt eben zuletzt.

  20. Max Steinbeis Mo 23 Mai 2011 at 10:51 - Reply

    @H. Rensen:
    ad 1: Unseren Verfassungsrichtern werfe ich das auch nicht vor.
    ad 2: Mit allem Respekt, aber dass ich zur Spaltung des US Supreme Court beitrage, wenn ich das Verfassungsverständnis der Tea Party nationalreligiös nenne, das halte ich für in mehr als einer Hinsicht extrem unwahrscheinlich.
    ad 3: Ich habe jetzt da keine Statistik zur Hand, aber ich glaube, man kann schon sagen, je politischer ein Fall, desto politischer das Votumsverhalten.
    ad 4: Man kann das im Fall des Supreme Court nicht so einfach in das Raster links und Grundrechtshüter v. rechts und Staatsbewahrer kategorisieren. Das Heller-Urteil zB hat das Recht, Waffen zu tragen, eine zentralen politischen Forderung der Rechten, in den Verfassungsrang erhoben. Das ist Grundrechtsrechtsprechung, und das ist genauso judicial activism wie Griswold und Roe früher auf Seiten der Linken. Überhaupt, Citizens United gründet sich auf Free Speech!

  21. Hartmut Rensen Mo 23 Mai 2011 at 15:50 - Reply

    1. So habe ich das auch nicht verstanden. Aber das dt. Beispiel zeigt eben, dass nicht die Normverwerfungsbefugnis des Gerichts problematisch ist, sondern die Probleme, so es denn überhaupt solche gibt, anderenorts zu suchen sind. Und insofern gilt, dass nicht unliebsame (naionalreligiöse) Ergebnisse und Lagerbildungen zu kritisieren sind, sondern lediglich sachfremde Argumente und andere Mängel der jeweiligen Argumentation. Hier – wie sonst – muss gelten, dass Argumente unabhängig von der Person und deren politischem Hintergrund zu würdigen sind. Das gilt auch für orginalistische Gesichtspunkte.

    2. Sicher kann keine Rede davon sein, dass hier die Spaltung der Richter in zwei Lager effektiv befördert wird. Hier werden aber ein Lager und die von ihm oftmals befürwortete Auslegung verteufelt, und hier wird dem anderen Lager allzu unkritisch Beifall gezollt.

    3. Ungewöhnlich sind nicht die gespaltenen Entscheidungen, sondern die pauschal behauptete Konstanz der beiden Gruppen. Meine Frage zielte nicht nur auf die entsprechenden Zahlen, sondern sollte anhand eines Vergleichs mit der Lage beim BVerfG in Zweifel ziehen, dass das Bild hier vollständig gezeichnet und nicht überdramatisiert wird. Was ist denn mit der Vielzahl nicht hochpolitischer Fälle?

    4. Dass einer zentrale Forderung der Rechten im Ergebnis Verfassungsrang zuerkannt wurde, mag politisch unerwünscht sein – ich teile diese Auffassung durchaus. Das lässt allerdings keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass sich dies nicht überzeugend hat begründen lassen. Auch hier schlagen Vorurteile durch!

    5. Abschließend einige Fragen: Ist die hier vorausgesetzte extreme Spaltung der Supreme-Court- Richter Ergebnis des abweichenden (Aus-)Wahlverfahrens? Sollten wir das ggflls. nicht berücksichtigen, wenn wir wieder einmal Änderungen des (Aus-)Wahlverfahrens für unsere BVR diskutieren?

  22. Max Steinbeis Mo 23 Mai 2011 at 16:02 - Reply

    1. genau das sage ich ja
    2. yep. Ich mag halt die einen und die anderen nicht. Gottseidank bin ich kein Verfassungsgericht!
    3. Wie gesagt, Quantitatives hab ich jetzt nicht zur Hand. Qualitativ hab ich den Eindruck, dass die rechts-links-Spaltung vor allem dort auftritt, wo es um rechts-links-polarisierte Fragen geht. Ist ja auch kein Wunder.
    4. also, ich weiß nicht genau, worauf Sie rauswollen. Ob der SC juristisch oder politisch argumentiert, ist doch eine völlig andere Frage als die, ob ich bzw. die Öffentlichkeit in ihrer Beurteilung des SC juristisch oder politisch argumentiert. Ich bin sehr dafür, dass der SC in seiner Urteilsfindung möglichst juristisch bleibt und die politischen Präferenzen der einzelnen Richter möglichst aus dem Spiel bleibt. Aber warum soll ich als Privatmann Max Steinbeis nicht bestimmte Urteile auch aus politischen Gründen kritisieren dürfen?
    5: Bestimmt.

  23. IANAL Di 24 Mai 2011 at 17:59 - Reply

    @Max Steinbeis (Nr. 15)
    Ich bin auch kein Freund des Vetospieleransatzes, ich halte es tatsächlich ehr mit der Unterscheidung von Konkordanz- und Konkurrenzdemokratien. In in diesem Kontext ist eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit eben ein Faktor neben anderen. Ich sage also auch nicht (da war ich wohl etwas missverständlich, sorrry!), dass Länder ohne Verfassungsgerichtsbarkeit veränderungsavers sind, sondern dass Systeme trotz (!) fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit veränderungsavers sein können (!), und umgekehrt Länder eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit allein kein hinreichender Schutz gegen konstitutionelle Umstürze ist.

    Konkret zum UK: Sicher, die ganze Verfassungsfolklore werden die auch in den nächsten 500 Jahren nicht los. 😉 Aber die Reformen einer Margaret Thatcher wären in deutschland so niemals möglich gewesen; sie hätte sich wahrscheinlich an Verfassungsgericht, Koalitionspartner und Bundesrat die Zähne ausgebissen. Und dass die Wahlrechtsreform abgelehnt wurde, sehe ich auch nicht als Gegenbeweis: Entscheidend ist vielmehr, dass sie vergleichsweise einfach zu beschließen und umzusetzen gewesen wäre, wenn sie denn mehrheitlich gewollt gewesen wäre, aber das war sie offenbar nicht. Gleiches gilt für Verfassungsreformen (Devolution etc.) ebenso wie für die derzeit laufenden ziemlich rabiaten Haushaltskürzungen. Könnte man alles in vielen anderen Ländern nicht mal so eben von heute auf morgen machen.

    Letztlich lässt sich das IMHO auf die Frage zuspitzen: Inwiefern können Wahlen Politikwechsel zur Folge haben? („Politik“ im Sinne von „policy“, also materielle Entscheidungen). In UK geht das relativ einfach, in Spanien ebenso, in den USA immer noch einfacher als in D, und in CH so gut wie gar nicht. Das soll jetzt nicht heißen, dass die letztgenannten Länder reformunfähige Monolithen sind, aber der einfache Weg „Wahl – Regierungswechsel – Politikwechsel“ funktioniert dort halt nicht oder nur sehr eingeschränkt, Reformen sind vielmehr nur durch wesentlich komplexere Entscheidungsprozesse möglich, die nicht oder nur in wesentlich gerningerem Maß von Wahlausgängen abhängen.

  24. VonFernSeher Mi 25 Mai 2011 at 05:55 - Reply

    Die US-Verfassung unterwirft auch den Gesetzgeber der Rule of Law. Sie macht den Souverän weniger souverän. Das ist gerade der Witz an der Sache.

    Nein, das ist nicht der Witz. Eine Normenkontrolle macht nicht den Souverän weniger souverän, sondern nur seine Vertreter. Das schränkt die Vollmacht, die ja nur alle x Jahre überprüft wird, ein.

    Und das hilft, dass sich Populisten schwieriger zu Diktatoren hochjubeln lassen. Die Normenkontrolle stärkt also den Souverän, damit er Souverän bleibe. Und das ist der Witz.

  25. Hartmut Rensen Mi 25 Mai 2011 at 14:33 - Reply

    @ Max Steinbeis Nr. 22: Niemand verbietet eine private Meinung, und zwar auch dann nicht, wenn sie rein politisch begründet ist. Allerdings kann man juristisch begründete oder jedenfalls zu begründende Entscheidungen nicht ohne juristische Anknüpfung der eigenen politischen Erwägungen treffend kritisieren. Will man bestimmte Entscheidungen des SC kritisieren muss ein juristischer Ansatz gewählt werden, weil nur dieser für den SC relenvant ist bzw. sein sollte. Man kann zwar gleichwohl die polit. Folgen bestimmter Entscheidungen des SC darstellen und negativ bewerten, dies dem SC aber nicht ohne weiteres vorwerfen. Auch der Vorwurf polit. motivierter Entscheidungen kann zu Recht nur erhoben werden, wenn man die Argumente der unliebsamen Richtergruppe durchleuchtet hat. Alles andere bleibt auf dem Niveau der verfeindeten polit. Lager – keine Ahnung, ob es im anglo-amerikanischen Raum einen treffenden Begriff für „Stammtisch“ gibt.
    Interessant wäre anstelle der an ein Lager anschließenden Ausführungen, ob die Lager bestimmte Argumentationsfiguren stets beachten oder selektiv und nach dem Motto: „Nur dann, wenn ´s passt!“ Interessant wäre umgekehrt auch die Betrachtung, was den Originalisten argumentativ einfällt, wenn sowohl der Wortlaut der Verfassung als auch die Materialien der Verfassungsväter (federalist papers usw.) auch nach eigener Einschätzung schweigen und es sich um eine nicht vorhergesehene technische oder gesellschaftliche Entwicklung handelt. Interessant wäre schließlich eine Analyse der unterschiedlichen Law-Schools im Hinblick auf die SC-Richter. …

  26. Herr Kuchen Mi 25 Mai 2011 at 15:20 - Reply

    Aus der Perspektive eines an politischer Theorie interessierten Beobachters finde auch ich die originalistische, Positionierung der Verfassungsklage spannend und würde sie nicht nur wie Katja als bloße Strategie abtun. Mein Interesse gilt dabei gerade auch der ideologischen Basis der Tea-Party und ihrem Gemisch libertärer und konservativer Haltungen, wie sie auch in dem von Max verlinkten Artikel von J. Rosen dokumentiert werden.
    Meine These dazu wäre: die Verbindung dieser beiden Haltungen ist kein Zufall sondern beruht auf dem inneren Zusammenhang einer radikalen Betonung individueller Freiheit verstanden als unpolitischer privater Wirtschaftsfreiheit, wie er in der Gegnerschaft zur Gesundheitsreform zum Ausdruck kommt und einem damit einhergehenden gesellschaftlich-politischen Traditionalismus bzw. Autoritarismus.
    Prägnant zum Ausdruck kommt dieser Zusammenhang als einer zwischen individueller Zweckrationalität und gesellschaftlichem Irrationalismus im Denken des Neoliberalen F. A. Hayeks, der auch in der Tea Party breit rezipiert wird: „so paradox es klingen mag, eine erfolgreiche freie Gesellschaft wird immer eine in hohem Maße traditionsgebundene Gesellschaft sein“ (Hayek 1971, 78). Warum sind gerade Traditionen so wichtig für Hayek? Sie stellen jene unbewussten geistigen Kräfte dar, die die Gestalt und den Fortschritt einer Gesellschaft bestimmen, wenn man Institutionen des allgemeinen politischen Willens d.h. aber auch demokratischen Institutionen grundsätzlich misstraut. Hayeks Begriff für diese Kräfte ist der der „spontanen Ordnung“. Das sind Einrichtungen: „die nicht auf einem Plan beruhten, die nicht erfunden wurden, sondern aus den getrennten Handlungen vieler Menschen entsprungen sind, die nicht wußten, was sie taten (ebd., 72). Die Abwesenheit eines kollektiven „Plans“ ist für Hayek die Voraussetzung der Freiheit dieser individuellen Handlungen. Die Qualität dieser Freiheit spricht Hayek offen aus: Es handelt sich um Anpassung (ebd.).
    Wenn diese Parallelisierung mit Hayek zutrifft, würde ich durchaus dafür plädieren den Orginalismus der Tea-Party-Bewegung (wie er im Interesse der Unterstützer für ihren Guru Cleon Skousen zum Ausdruck kommt) als „religiös“ bzw. „nationalreligiös“ zu beschreiben: als autoritäre Anpassung an einen undurchschauten (nationalen) Mythos.
    Vielleicht hat Max ja mal Lust einen eigenen topic zum Thema Verfassungsbegriff der Tea-Party-Bewegung zu machen?

  27. Max Steinbeis Mi 25 Mai 2011 at 16:23 - Reply

    Gute Anregung. Dem würde ich schon lang mal gern auf den Grund gehen.

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