13 July 2020

Are They All Textualists Now?

Das Bostock-Urteil zur LGBTQ-Gleichheit als halbherziger „Living Originalism“: Justice Scalias zwiespältiges Erbe

Das Bostock-Urteil, ein bahnbrechender Erfolg für die LGBTQ-Gleichheit am Arbeitsplatz, stützt sich auf den Textualismus von Scalia. Sind am U.S. Supreme Court jetzt also alle Textualisten? Und was  heißt das für die Zukunft?

„Wir beschäftigen uns obsessiv mit Interpretation, weil sie Rechte gibt und wegnimmt“ (Jeannie Suk Gersen). Die textualistische Interpretation hat diesmal Rechte gegeben. Womöglich wird sie schon bald Rechte – der Affirmative Action –  wegnehmen. Es ist zwar begrüßenswert, dass der Textualismus Schritte in Richtung eines „Living Originalism“ geht (vgl. zu diesem Balkin, sowie hier, S. 6-9, 99 ff., hier und hier). Jedoch tut er dies nur halbherzig, bleibt unterkomplex – und kann mit seinem nur scheinbar neutralen Formalismus auch dazu genutzt werden, den Wortlaut von Gesetzen gegen ihren Sinn und Zweck zu wenden.

1. In seinem Bostock-Urteil hat der U.S. Supreme Court – zu Recht – entschieden, dass Title VII des Civil Rights Act von 1964 auch davor schützt, vom Arbeitgeber wegen der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität diskriminiert zu werden – weil solche Diskriminierung zugleich auch Diskriminierung „wegen des Geschlechts“ („because of sex“) ist  (s. zum Urteil auch Masuma Shahid und Eskridge).

Die Entscheidung erging am 15. Juni 2020 mit sechs gegen drei Stimmen. Neben den liberaleren Richterinnen (Ginsburg, Kagan und Sotomayor) und dem (einzigen) liberaleren Richter (Breyer) haben auch zwei der konservativeren Richter dafür gestimmt, nämlich Chief Justice Roberts und Neil Gorsuch. Gorsuch hat die Entscheidung verfasst;

Roberts, kraft Amtes als Chief Justice in der Mehrheit
zuweisungsberechtigt, hat ihn damit betraut. Alito und Kavanaugh haben Sondervoten geschrieben, Thomas hat sich Alitos Sondervotum angeschlossen.

2. Wieso soll Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität stets auch Diskriminierung wegen des Geschlechts sein? Auf den ersten Blick mag das überraschend klingen. Auf den zweiten Blick, bei genauerem Hinsehen, erweist es sich jedoch als zwingend.

Wenn ein Arbeitgeber eine Frau dafür feuert, dass sie eine Frau liebt, dann ist ihr Geschlecht dafür ein mittragender Grund („but for cause“): Ein Mann wäre für das gleiche Verhalten – eine Frau zu lieben – nicht entlassen worden. Ihr Arbeitgeber entlässt sie also – auch – wegen ihres Geschlechts. Das ergibt sich letztlich daraus, dass sich Begriffe wie „schwul“, „lesbisch“, „bisexuell“ oder „transgender“ ohne Bezugnahme auf das Geschlecht gar nicht definieren lassen.

Das ist auch keine neue Einsicht – oder jedenfalls ist sie nicht für alle neu. Andrew Koppelman etwa wies darauf schon seit 1988 ausdauernd hin. Und die ersten darauf gestützten Klagen gab es schon früh (s. dazu die Nw. in der Entscheidung selbst, Slip Opinion, S. 26, auf Klagen von 1969 und 1974 sowie auf einen Artikel von 1973; s. auch Somin).

Auch Chief Justice John Roberts kannte das Argument bereits. Er selbst brachte es schon 2015 in der mündlichen Verhandlung zum Obergefell-Verfahren zur gleichgeschlechtlichen Ehe auf:

„[…] Ich bin nicht sicher, ob wir uns mit sexueller Orientierung befassen müssen, um diesen Fall zu entscheiden. Ich meine, wenn Sue Joe liebt und Tom Joe liebt, dann kann Sue Joe heiraten, Tom kann es nicht. Und der Unterschied beruht auf ihrem unterschiedlichen Geschlecht. Warum ist das keine klare Frage der Geschlechterdiskriminierung?“

(vgl. das Senats-Wortprotokoll hier, S. 61-62, sowie bereits hier, unter 4.).

Auf diese „klare Frage“ („straightforward question“) gingen dann jedoch weder das Obergefell-Urteil ein, noch die vier Sondervoten – auch nicht das von Roberts, der es jedenfalls damals noch ablehnte, mit der Mehrheit ein Recht auf gleiche Anerkennung der gleichgeschlechtlichen Ehe aus der Due-Process-Clause und der Equal-Protection-Clause des 14. Verfassungszusatzes abzuleiten.

Im Bostock-Urteil gab Roberts jetzt aber auf seine damalige Frage – zumindest mittelbar – die richtige Antwort: Ja, wer die Ehe gleichgeschlechtlicher Paare schlechter behandelt, der diskriminiert in der Tat (auch) ungerechtfertigt wegen des Geschlechts.

Das jetzige Urteil betrifft zwar unmittelbar nur das einfachgesetzliche Diskriminierungsverbot aus Title VII (42 U. S. C. §2000e–2(a)(1): „to discriminate against any individual […] because of such individual’s […] sex“). Wenn Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität aber dort (auch) Diskriminierung wegen des Geschlechts ist, dann muss sie es auch unter dem Gleichheitssatz des 14th Amendment der Verfassung der Vereinigten Staaten („equal protection of the laws“) sein. Es ist deshalb zu erwarten, dass das Bostock-Urteil ein „verfassungsrechtliches Echo“ haben wird (s. Eskridge).

3. Die expansive und dynamische Kraft dieses Gleichheitsarguments lässt sich auch nicht auf die Vereinigten Staaten von Amerika begrenzen. Auch unter dem Grundgesetz muss sich das Verbot der Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität eigenständig (auch) aus dem Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts aus Art. 3 III 1 GG ergeben (so für die „Ehe für alle“ bereits hier, unter 4., und hier, S. 378 f.).

4. Wie kommt es aber, dass auch der erste von Präsident Trump ernannte Richter des Supreme Court, Neil Gorsuch (anders als der zweite, Justice Kavanaugh), sich auf eine Gleichheitsargumentation mit so expansiven und dynamischen Folgen einlassen konnte?

Nun, das Bostock-Urteil ist nicht nur ein wichtiger Sieg für die LGBTQ-Gleichheit am Arbeitsplatz, sondern auch eines der seltenen Gerichtsurteile, in denen juristische Auslegungsmethoden im Vordergrund stehen. Und in dieser Hinsicht ist das Urteil zugleich ein erstaunlicher posthumer Erfolg des 2016 verstorbenen Richters Antonin Scalia (sowie der konservativen Federalist Society, die gezielt und sehr erfolgreich Richter nach Scalias Vorbild gefördert hat; vgl. Emily Bazelon; zu möglichen Gründen für die präzedenzlose Polarisierung des Gerichts s. Devins/Baum; Balkin; für einen Vergleich mit dem Bundesverfassungsgericht und möglichen polarisierungshemmenden Faktoren seiner Beratungskultur s. erhellend Lübbe-Wolff, EuGRZ 2014, 509 ff.).

Sowohl die Mehrheit als auch beide Sondervoten berufen sich auf Scalias Auslegungsmethode: seinen „Textualismus“, der eng mit seinem „Originalismus“ verwandt ist (vgl. dazu den Überblick bei Solum), und zitieren dazu von ihm verfasste Leitentscheidungen sowie sein Werk „Reading Law: The Interpretation of Legal Texts“, das er zusammen mit Bryan A. Garner verfasste und 2012 veröffentlichte (vgl. dort bes. S. 9-42, 53-58, 63-65, 78-92 [zum Originalismus], 101-106, 343-414). Der Streit um die bessere Gesetzesauslegung wird so zum Streit um die richtige Scalia-Auslegung. Es dürfte historisch einzigartig sein, dass in einer Entscheidung der Methodenansatz eines einzigen Richters derart dominiert.

Scalias Methode hat sich jedoch für unerwartete Anwendungsfälle geöffnet. Ihren Kern bildet die Verpflichtung auf den Normwortlaut, die öffentliche Textbedeutung der Entstehungszeit („original public meaning“): Eine Richterin folgt nach Scalia grundsätzlich dem klaren Wortlaut des Gesetzes, ohne davon etwas wegzunehmen oder etwas hinzuzufügen, ganz egal, wohin das im Ergebnis führt.

Für ein politisch missliebiges oder sonst schlechtes Ergebnis ist nicht die Richterin verantwortlich, sondern die gesetzgebende Gewalt: Müll rein, Müll raus, „garbage in, garbage out“, wie Scalia gerne sagte. (Was die Kunst der pointierten Formulierung angeht, wird er wohl unnachahmlich bleiben. Jedenfalls lassen das die diversen Nachahmungsversuche im Bostock-Urteil vermuten.)

Und Justice Gorsuch ist ein bekennender Anhänger von Textualismus und Originalismus. Er hat dies nach seiner Ernennung mit einem eigenen Buch bekräftigt. Um seiner bekundeten Methode treu zu bleiben, musste er hier deshalb ein dynamisches, LGBTQ-freundliches Ergebnis akzeptieren.

5. Gorsuch saß also gewissermaßen in der „Methodenfalle“.

In den mündlichen Verhandlungen zu den im Bostock-Urteil verbundenen Verfahren machte vor allem Justice Elena Kagan deutlich, dass sie jeden Versuch der konservativeren Richter, hier einer konsequenten Anwendung des Textualismus auszuweichen, als scheinheilig anprangern würde. Obwohl sie zur liberaleren Minderheit des Gerichts zählt, befürwortet auch Kagan den Textualismus:

„Wir sind jetzt alle Textualisten“ (“[W]e’re all textualists now.”).

Das sagte sie 2015 an der Harvard Law School, im Rahmen ihrer dortigen (in Gesprächsform gehaltenen) „Scalia Lecture“ (vgl. die entsprechende Passage des Videos hier sowie das eingehende Kagan-Profil von Margaret Talbot im New Yorker).

Kagan rühmte Justice Scalia dafür, quasi im Alleingang das methodische „Gravitationszentrum“ mit seinem Credo verschoben zu haben, dass es auf den Gesetzeswortlaut ankommt:

„Der Kongress hat etwas geschrieben, und unser Job ist es, das zu lesen und zu interpretieren, und das heißt, auf die Worte auf der Seite zu starren.“

Mit diesem Bekenntnis zum Textualismus war sie einen – für die konservative Seite wertvollen – Schritt auf die Gegenseite zu gegangen. Das entsprach ganz ihrem Ruf als früherer Harvard-Dekanin (der ersten Frau in diesem Amt), eine Brückenbauerin zwischen den zerstrittenen politischen Lagern gewesen zu sein.

Es war klar, dass sie die Textualisten nicht ungeschoren damit davon kommen lassen würde, wenn sie ausgerechnet ihrer Methode jetzt abtrünnig würden (vgl. Talbot: „she… seemed to be signalling to the conservative Justices that she knew their language cold“; „she was warning them that they risked appearing hypocritical“; s. zum Inkonsistenz-Vorwurf auch Primus, Vlahoplus, Koppelman, sowie schon frühzeitig Linda Greenhouse: „if the court is true […] to ordinary uses of the English language, all three cases ought to be easy wins for the plaintiffs“).

6. Gorsuch – und Roberts – blieben (anders als die Justices Thomas, Alito und Kavanaugh) konsequent: Sie folgten dem Textualismus auch in eine größere Gleichheit für LGBTQ-Personen.

Gorsuch fand im Urteil einige schöne Formulierungen, die von Donuts und Elefanten in Mauselöchern handeln.

Es gibt keinen Auslegungskanon „der Donut-Löcher“, wonach immer eine stillschweigende Ausnahme gilt, wenn das Gesetz einen konkreten Fall nicht ausdrücklich erwähnt. Stattdessen gilt: „[W]enn der Kongress sich entscheidet, von einer weit gefasste Regel keine Ausnahmen vorzusehen, wenden Gerichte die weit gefasste Regel an“.

Und es gibt zwar einen „Keine-Elefanten-in-Mauselöchern“-Grundsatz: Grundlegende Details einer Regelung werden nicht durch vage Begriffe oder untergeordnete Bestimmungen geändert. Dieser Kanon ist aber hier nicht einschlägig. Das Verbot der LGBTQ-Diskriminierung im Arbeitsverhältnis ist zwar „ein Elefant“. Der hat sich jedoch, so Gorsuch, „nie in einem Mauseloch versteckt“, sondern „stand schon die ganze Zeit vor uns“.

Das Geschlechterdiskriminierungsverbot ist kein unauffälliges „Mauseloch“, sondern eine zentrale Regelung des Civil Rights Act, die in „sehr weiten Formulierungen geschrieben“ ist („written in starkly broad terms“). Sie hat schon wiederholt unerwartete Anwendungsfälle („unexpected applications“) produziert. Dass es dazu im Laufe der Zeit kommen musste, garantierten die Formulierungsentscheidungen der Gesetzgebung („drafting choices“) geradezu.

7. Das Ergebnis entspricht, auch wenn es für manche überraschend ist, dem klaren Wortlaut („plain meaning“). „Klar“ nicht im Sinne von „für alle eindeutig und logisch zwingend“. Das zeigen schon die beiden Sondervoten, die ihn enger deuten. Jedoch „klar“ in dem Sinn, dass das Ergebnis ohne große Umschweife („straightforward“) aus allgemein geläufigen Wörterbuch-Definitionen ableitbar ist: LGBTQ-Diskriminierung ist Diskriminierung auch „wegen des Geschlechts“ einer Person („because of an individual’s sex“) im Sinne einer Mitursächlichkeit einschließenden „but-for-causation“.

Das ist ein bemerkenswerter Sonderfall einer klaren Wortlautbedeutung, den man als „überraschende“ klare Wortbedeutung („surprise plain meaning“) bezeichnen kann: Auch wenn sie umstandslos aus den gängigen Definitionen folgt, konnte sie lange Zeit hindurch weithin unbemerkt bleiben.

Die Geschichte des Gleichheitssatzes kennt zwar viele Fälle überraschender Konsequenzen der Gleichheitsidee. Meist geht es dabei aber um geänderte Einsichten in das Verständnis weit gefasster Wertungsbegriffe, bei denen von Anfang an klar sein musste, dass über ihre Anwendung gestritten werden würde, wie vor allem bei dem Begriff der Gleichheit selbst. Dagegen resultiert hier die Dynamik nicht (nur) aus einer Weiterentwicklung des Gleichheitsverständnisses, sondern (auch) aus einer schlichten („straightforward“) Anwendung seit jeher geläufiger Definitionen. Schon eine schlichte „Subsumtion“ unter diese Definitionen, also ureigenes juristisches Methodenhandwerk, führt hier vielmehr zu den (für viele) unerwarteten Folgen. Mit anderen Worten (denen von Gorsuch): Dieser Elefant hat sich nie versteckt, auch wenn nicht alle ihn von Anfang erkennen konnten.

Das ist „natürlich“ erst (allenfalls) die halbe Geschichte. („Natürlich“ für die meisten, nicht unbedingt auch für formalistische Textualisten.) Um Rechte gleichgeschlechtlicher Paare und das Konzept einer Geschlechtsidentität „sehen“ zu können, mussten sich jedenfalls bei vielen auch die Erkenntnisse und Wertvorstellungen erst ändern. Die Blindheit gegenüber der von Anfang an klaren Wortlautbedeutung wurde gerade auch dadurch verursacht.

Um diesen sprachtheoretisch und epistemologisch fundamentalen Punkt zu belegen, eignet sich bestimmt am besten – ein Youtube-Video. Oder jedenfalls verweist Koppelman in einem Artikel (hier, S. 28 Fn. 158) auf ein solches. Das schöne Video zeigt, wie ein Baby seine erste Brille aufgesetzt bekommt. Es ist zunächst verwirrt, lächelt dann aber plötzlich, als es zum ersten Mal das deutlich sehen kann, was sich schon die ganze Zeit vor ihm befindet.

Für Koppelman versinnbildlicht das den Prozess der späten Einsicht in eine Erkenntnis, auf die er, wie gesagt, schon seit den 1980er Jahren unermüdlich hingewiesen hat: Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung oder der geschlechtlichen Identität ist immer auch Diskriminierung wegen des Geschlechts. Dem Gericht und der gesellschaftlichen Mehrheit fehlten, und fehlen teilweise immer noch, die nötigen – starken – Brillengläser, um den Elefanten erkennen zu können, der schon seit 1964 in voller Schönheit vor uns steht.

8. Dass sich Gorsuch für unerwartete Anwendungsfälle („unexpected applications“) offen zeigt, ist grundsätzlich begrüßenswert und entspricht dem neueren Stand der Originalismus-Debatte.

In dieser Debatte besteht (oder bestand jedenfalls bis zu dieser Enscheidung) weitreichende Einigkeit darüber, dass die Bedeutung eines allgemein gefassten Textes gerade unabhängig ist von den konkreten Anwendungsvorstellungen der an der Gesetzgebung beteiligten Personen („original expected applications“). Darin wurde gerade ein wesentlicher Aspekt des Wechsels vom älteren Konzept des ursprünglichen Gesetzgeberwillens („original intent“) zum Kriterium der öffentlichen Textbedeutung der Entstehungszeit („original public meaning“) gesehen.

Nichts anderes kann dann aber für die konkreteren Anwendungsvorstellungen der Öffentlichkeit zur Entstehungszeit gelten. Auch sie können die Auslegung eines weit gefassten Wortlautes grundsätzlich nicht einschränken (vgl. dazu die für das Verfahren offenbar einflussreiche Analyse von Katie R. Eyer).

Der Supreme Court hat das im Bostock-Urteil nicht zum ersten Mal entschieden, sondern lediglich bekräftigt. Schon zwei zentrale Entscheidungen, die Scalia selbst für einen einstimmigen Supreme Court verfasste, betonten diese Grundsätze. Und schon dort wurde damit gerade auch ein weites Verständnis des Antidiskriminierungsrechts begründet: Das Oncale-Urteil entschied, dass auch die sexuelle Belästigung eines Mannes durch einen Mann Diskriminierung wegen des Geschlechts nach Title VII begründen kann. Die Yeskey-Entscheidung stellte klar, dass eine Behindertenschutzregelung für öffentliche Einrichtungen („public entity“) auch für staatliche Gefängnisse gilt. Beide Entscheidungen stellten auf den weit gefassten Wortlaut ab, der auch unerwartete Anwendungsfälle erfassen könne (vgl. zu Oncale und Yeskey auch Scalia/Garner, S. 103-105).

9. Die Öffnung des Originalismus für unerwartete Anwendungsfälle wirkt sich nicht zuletzt auch auf die Bewertung der Entscheidungen des Supreme Court zur „Rassentrennung“ aus.

Das Plessy-Urteil von 1896 sah in der Segregation der „Rassen“ in Eisenbahnabteilen keine Verletzung des Gleichheitssatzes des 14th Amendment, solange die Abteile zwar „getrennt, aber gleich“ ausgestattet waren. Erst die berühmte Brown-Entscheidung von 1954 zur Segregation an Schulen wendete sich von diesem Separate-but-equal-Grundsatz ab.

Den Originalisten wurde lange vorgehalten, dass nach ihrer Methode Plessy richtig, Brown dagegen falsch sein müsse. Inzwischen geht jedoch auch Scalia davon aus, dass die Plessy-Entscheidung von Anfang an im Widerspruch zum „original meaning“ des 14th Amendment gestanden habe (vgl. Scalia/Garner, S. 87 f.). Auch Gorsuch sieht das so (hier, S. 23, 113 ff., 125). Beide stellen dafür nicht auf die konkreteren Anwendungsvorstellungen von 1868 ab, sondern auf generelle Gleichheitskonzepte der Entstehungszeit. Auch die Unvereinbarkeit des Grundsatzes Separate-but-equal mit dem Gleichheitssatz ist danach, mit anderen Worten, ein unerwarteter Anwendungsfall schon der ursprünglichen Wortbedeutung.

Mit der Maxime, die Gesetzesverfasser auch dann beim Wort zu nehmen, wenn die dynamischen Folgen des Gesetzes deren konkreteren Vorstellungshorizont übersteigen, sind Scalia und Gorsuch einen begrüßenswerten Schritt in Richtung auf einen „Living Originalism“ gegangen (vgl. zu diesem nochmals Balkin, sowie