19 March 2020

COVID-19 und das Grundgesetz

Zur (Un)tauglichkeit des verfassungsrechtlichen „Immunsystems“

Deutschland sieht sich mit der COVID-19 Epidemie einer einzigartigen Bedrohungslage ausgesetzt, deren Ausmaß und Dauer gegenwärtig niemand abschätzen kann. Dazu ergreift der deutsche Staat Maßnahmen, die es – um es mit den Worten der Bundeskanzlerin zu sagen – „so in unserem Land noch nie gegeben hat”: Zusammenkünfte werden untersagt, viele Geschäfte, Restaurants, Bars und Clubs werden geschlossen, Grenzkontrollen werden eingeführt, und die organisatorische Trennung von Gefahrenabwehr und Verteidigung wird durch umfassenden Einsatz der Bundeswehr im Inland über den Haufen geworfen. All diese Maßnahmen werfen Fragen nach den Regelungen für Notstände auf, über die in den letzten Tagen auf diesem Blog viel geschrieben worden ist. Dieser Beitrag will mit einigen Überlegungen speziell zu den Regelungen des Grundgesetzes zu dieser Diskussion beitragen.

Nach einem kurzen Überblick über die Regelungen der sog. Notstandsverfassung stellt der Beitrag Überlegungen zu zwei Themenbereichen an, die im Zusammenhang mit der COVID19-Epidemie staatsrechtlich besonders relevant sind. Einerseits stellen sich staatsorganisationsrechtliche Fragen, insbesondere solche der Kompetenzverteilung und der Kompetenzwahrnehmung. Andererseits erfahren die Grundrechte momentan die drastischsten Einschränkungen der bundesrepublikanischen Geschichte. Es gibt also auch Anlass über den Umgang mit den Grundrechten in Krisenzeiten nachzudenken. Der Beitrag kommt insgesamt zu dem Schluss, dass die Notstandsregelungen des Grundgesetzes in ihrer jetzigen Form unübersichtlich, lückenhaft und daher überarbeitungsbedürftig sind.

Überblick über die Notstandsverfassung

Im Wesentlichen sind die Regelungen der sogenannten Notstandsverfassung durch die am 30. Mai 1968 nach heftigen zivilgesellschaftlichen Protesten verabschiedeten Notstandsgesetze ins Grundgesetz eingeführt worden. Bis dahin hatte der Verfassungsgeber weitestgehend auf Notstandsgesetze verzichtet. Auf der Herrenchiemsee-Konferenz und im Parlamentarischen Rat wurden mögliche Notstandsbestimmungen zwar durchaus kontrovers diskutiert. Man sah schlussendlich jedoch von solchen Bestimmungen ab, einerseits wegen der katastrophalen Erfahrungen mit den Notstandsverordnungen der Weimarer Republik nach Art. 48 Abs. 2 der Weimarer Reichsverfassung, andererseits mit Blick auf Notstandsbefugnisse der damaligen Besatzungsmächte. 

Die Regelungen der Notstandsverfassung finden sich bedauerlicherweise nicht gebündelt an einer Stelle im Grundgesetz, sondern sind recht unübersichtlich über das GG verteilt. Die Regelungen sind insofern nicht besonders „krisenfreundlich“, denn ihre Komplexität und die Dezentralisierung machen das in Notsituationen erforderliche schnelle Ergreifen von Maßnahmen nicht gerade leichter. Übergeordnete Zielsetzung der Notstandsverfassung ist es jedenfalls, den Bestand und die freiheitlich-demokratische Grundordnung des Bundes und der Länder im Extremfall durch Verfahrensvereinfachungen sowie Kompetenzkonzentration, sowohl im Sinne der vertikalen als auch der horizontalen Gewaltenteilung, zu schützen.

Das Grundgesetz unterscheidet zwischen äußerem und innerem Notstand. Der Verteidigungsfall, geregelt in Art. 115a bis i GG, liegt vor, wenn das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen wird (1. Alternative) oder ein solcher Angriff unmittelbar droht (2. Alternative). Vorstufe zum Verteidigungsfall ist gem. Art. 80a GG der Spannungsfall, den das Grundgesetz zwar nicht definiert, bei dem nach h.M. aber die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen muss, dass sich eine außenpolitisch schwierige Lage zu einem bewaffneten Angriff verdichten könnte. Die Rechtsfolgen des Verteidigungsfalls sehen Kompetenzverschiebungen hin zur Bundesregierung, Vereinfachungen des Gesetzgebungsverfahrens und Einschränkungen der Grundrechte vor.

Demgegenüber steht der innere Notstand. Art. 35 GG regelt hierzu Fälle besonderer Gefährdungen für öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie den Katastrophenfall. Ein Bundesland kann gem. Art. 35 Abs. 2 S. 1 GG im Falle von Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit und Ordnung „von besonderer Bedeutung“ und gem. Art. 35 Abs. 2 S. 2 im Falle von Naturkatastrophen und bei besonders schweren Unglücksfällen Hilfe anderer Länder und des Bundes anfordern. Abs. 2 ist insofern Ausdruck bundesstaatlicher Solidarität. Abs. 3 regelt Fälle, in denen solche Naturkatastrophen oder Unglücksfälle das Gebiet mehrerer Bundesländer betreffen. In solchen Fällen kann die Bundesregierung andere Länder dazu anweisen, ihre Polizeikräfte zur Verfügung zu stellen, soweit dies zur wirksamen Bekämpfung der Katastrophe erforderlich ist. Alternativ oder kumulativ kann die Bundesregierung die Bundespolizei und die Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei einsetzen. Hier nimmt das Grundgesetz zugunsten wirksamer Katastrophenbekämpfung also ein Stück weit Abstand vom für die Verfassung sonst so zentralen Föderalismus. Allerdings sind die Einschränkungen des Bundesstaatsprinzips „jederzeit auf Verlangen des Bundesrates, im Übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr“ wieder aufzuheben (S. 2).

Art. 91 GG regelt demgegenüber den Fall der „drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitlich-demokratischen Grundordnung des Bundes oder eines Landes“. In einem solchen Falle kann ein Land nach Abs.1 „Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen und des Bundesgrenzschutzes“ anfordern. Abs. 2 sieht demgegenüber vor, dass die Bundesregierung die Befehlsgewalt über die Polizei an sich ziehen sowie Polizist*innen anderer Länder und die Bundespolizei einsetzen kann, wenn das Bundesland in dem die Gefahr besteht, nicht willens oder in der Lage ist, der Gefahr abzuhelfen (S. 1). Falls sich die Gefahr auf das Gebiet mehrerer Bundesländer erstreckt, kann die Bundesregierung den jeweiligen Landesregierungen sogar gegenständlich unbegrenzte Weisungen erteilen (S. 2). Abs. 2 sieht somit für den Extremfall erhebliche Einschränkungen des Föderalismus vor. Allerdings sind diese von hohen tatbestandlichen Voraussetzungen abhängig, was durch die Qualifikation der Gefahr als „drohend“ klargestellt wird. Ferner ist auch hier gem. Art. 87a Abs. 4 GG ein innerstaatlicher Einsatz der Bundeswehr möglich, sofern die Kräfte der Bundespolizei nicht ausreichen. Auch im Rahmen von Art. 91 Abs. 2 GG getroffene Maßnahmen sind entweder auf Verlangen des Bundesrates oder nach Beseitigung der Gefahr einzustellen (S. 3).

Wie passen diese Normen nun auf die derzeitige COVID-19-Epidemie? Sie stellt sicherlich weder einen Spannungs- noch einen Verteidigungsfall dar. Ein äußerer Notstand scheidet damit aus. Anders wäre die Situation möglicherweise zu bewerten, wenn ein Virus durch einen anderen Staat als Waffe eingesetzt würde. Zu einer solchen Annahme gibt es bei COVID-19 jedoch keinen Grund. Allerdings ist die momentane Epidemie von einem der führenden Virologen Deutschlands kürzlich als „Naturkatastrophe in Zeitlupe“ bezeichnet worden. Auch wenn sich in den Kommentaren zu Art. 35 GG als Beispiele für Naturkatastrophen eher Ereignisse finden, die so schnell geschehen, dass sie im Zeitraffer abzulaufen scheinen (Erdbeben, Sturm- und Hochwasserkatastrophen beispielsweise), leuchtet eine entsprechende Subsumtion unter die Norm des überregionalen Katastrophennotstands ein. Sollte sich ferner der drohende Zusammenbruch des öffentlichen Gesundheitssystems wie in Italien auch hierzulande realisieren, läge es auch nicht fern, eine drohende Gefahr für den Bestand des Bundes anzunehmen.

Staatsorganisationsrechtliche Konsequenzen des Extremfalles

In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht hätte die COVID-19-Epidemie in Folge einer solchen Einordnung grob gesprochen zwei Konsequenzen: erstens potentielle kurz- oder mittelfristige Veränderungen im föderativen Gefüge der Bundesrepublik, und zweitens eine Erweiterung der physischen Machtmittel des Bundes, der unter Umständen Bundespolizei und Bundeswehr auch im Inland einsetzen dürfte. Sind diese Rechtsfolgen ausreichend, um einer Epidemie effektiv zu begegnen?

Die COVID-19 Krise hat gezeigt, dass die meisten der für erforderlich gehaltenen Maßnahmen in die Kompetenz der Länder fallen. Entsprechend wurde der in Deutschland besonders stark ausgeprägte Föderalismus von vielen Kommentatoren als Schwachpunkt des deutschen Krisenmanagements ausgemacht. Dass das deutsche Infektionsschutzrecht mit pandemischen Situationen insbesondere aufgrund der föderativen Zuständigkeiten nicht gut zurecht kommt, hat Anika Klafki hier bereits vor ein paar Tagen festgestellt. Als Ergebnis des Krisengipfels von Bund und Ländern am 16. März 2020 sind nun auch lediglich Leitlinien für ein gemeinsames Vorgehen von Bund und Ländern festgehalten worden, die von den einzelnen Ländern jedoch unterschiedlich (schnell) umgesetzt werden. Manche Länder widersetzen sich einzelnen Regeln sogar explizit. So beschloss der Berliner Senat am 18. März 2020, im bewussten und direkten Widerspruch zu den Leitlinien, Spielplätze und auch den Berliner Zoo weiter offen zu halten. Die Notstandsverfassung kann hier nur in eingeschränktem Rahmen abhelfen. Eine Einordnung der Epidemie als überregionale Naturkatastrophe würde der Bundesregierung lediglich das Recht gewähren, Landesregierungen zum Bereitstellen von Teilen ihres Verwaltungsapparats an andere Länder anzuweisen. Die Bundesregierung könnte einzelne Bundesländer also nicht anweisen, Spielplätze oder Zoos zu schließen. Das Weisungsrecht der Bundesregierung im Falle einer überregionalen drohenden Gefahr für den Bestand des Bundes gem. Art. 91 Abs. 2 S. 3 GG  ist jedoch weiter und sachlich unbegrenzt, soweit es der Bekämpfung der Gefahr dient. Wegen der hohen tatbestandlichen Voraussetzungen dürfte eine drohende Gefahr i.S.d. Art. 91 GG jedoch erst dann anzunehmen sein, wenn das öffentliche Gesundheitssystem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zusammenbrechen wird. Davon ist heutzutage glücklicherweise wohl noch nicht auszugehen. Die Bundesregierung könnte deshalb jedoch momentan keine verbindlichen Maßnahmen ergreifen, damit das auch so bleibt. 

Neben dem Föderalismus steht zunehmend auch die Handlungsunfähigkeit oberster Bundesorgane in Frage, obgleich der Bundesinnenminister auf einer Pressekonferenz kürzlich noch verkündet hat, dass sich Ministerien auch gut „von Zuhause aus“ führen lassen. Mattias Friehe hat auf diesem Blog kürzlich durchgespielt, was die Pandemie für die Funktionsfähigkeit des Bundestages bedeutet. In Zeiten, in denen selbst das Zusammenkommen kleiner Gruppen als gefährlich eingestuft wird, wird zunehmend bezweifelt, wie gut die Idee einer Plenarsitzung eines Organs mit – jedenfalls formal – mehr als 700 Mitgliedern momentan ist. Schon vor Tagen wurden darüber hinaus mehrere Fälle von Infektionen von Parlamentarier*innen bekannt. Deshalb befinden sich bereits einige Abgeordnete in Quarantäne. Da Bundestagsabgeordnete für gewöhnlich für Sitzungen aus allen Ecken Deutschlands anreisen, würde ein regelmäßiges Zusammentreten des Legislativorgans in erheblichen Maße zu einer Ausbreitung der Epidemie beitragen.

Wie geht die Notstandsverfassung nun mit einer solchen Situation um? Für den inneren Notstand gilt leider: überhaupt nicht. Im Grundgesetz finden sich keine Regelungen für den Fall, dass der Bundestag oder ein anderes oberstes Bundesorgan aufgrund eines inneren Notstands ausfällt. In der Not werden deshalb von Parlamentarier*innen Taschenspielertricks diskutiert. So könnten beispielsweise lediglich einzelne Abgeordnete ins Plenum entsendet werden, wobei die Kräfteverhältnisse der Fraktionen immer gewahrt bleiben sollen. Dabei könnte das nötige Quorum des Bundestags unterschritten werden. Insofern würde es auf die Zusagen der Fraktionen, die (offensichtlich nicht gegebene) Beschlussfähigkeit des Bundestages nicht anzuzweifeln, ankommen. In Bayern hat es solche Absprachen bereits gegeben. De facto soll das nicht erreichte Quorum also einfach übergangen werden. Das könnte man rechtsmissbräuchlich nennen (oder heiligt der Zweck alle Mittel?) und setzt die Vertrauenswürdigkeit aller Fraktionen voraus. In Anbetracht der jüngsten Ereignisse in Thüringen ist ein solches Vertrauen im Moment jedenfalls nicht bei allen Fraktionen gerechtfertigt. 

Der äußere Notstand sieht im übrigen abweichende Regelungen mit Blick auf die Gesetzgebung vor, während der innere Notstand die Gesetzgebung gänzlich unberührt lässt. Im Verteidigungsfall übernimmt ein (kleiner) gemeinsamer Ausschuss nach Art. 53a GG die Stellung von Bundestag und Bundesrat, der effektiver und wendiger agieren kann. Auch gilt im Verteidigungsfall das vereinfachte Verfahren des Art. 115 d Abs. 2 und 3 GG, was Beschleunigungseffekte im Gesetzgebungsverfahren in Bezug auf Vorlage, Verabschiedung und Verkündung zur Folge hat. 

Mit Blick auf staatsorganisationsrechtliche Fragen – wie die Bündelung bestimmter Kompetenzen beim  Bund oder die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Bundestags – zeigt sich also: für den externen Notstand ist das Grundgesetz deutlich besser gerüstet als für den inneren Notstand, ohne dass für die stiefmütterliche Behandlung des inneren Notstands heutzutage ein besonderer Grund ersichtlich wäre.

Die Grundrechte in Krisen-Zeiten

Wie sieht die Situation in Bezug auf die Einschränkung des öffentlichen Lebens und der Grundrechte aus? Hier ist die Situation mindestens genauso unbefriedigend – jedoch aus einem anderen Grund. Das Grundgesetz unterscheidet im Hinblick auf Grundrechte und deren Einschränkungen nicht zwischen Normal- und Ausnahmefall.

Vor zwei Wochen hat Andrea Kießling noch konstatiert, dass es sich bei den damaligen COVID-19-bedingten Eingriffen um „mittelschwere Eingriffe“ handle und das Infektionsschutzrecht aus grundrechtlicher Perspektive „nur wenig Diskussionsstoff“ berge. Was damals noch zutraf, ist heute fundamental anders. Am 16.03.2020 hat die Bundeskanzlerin das oben bereits kurz erwähnte Maßnahmenpaket von Bundesregierung und Ländern vorgestellt, das weit über „mittelschwere“ Grundrechtseingriffe hinausgeht und für einige Grundrechte sogar zu ihrer zeitweisen Aussetzung führt. Die Schließung nahezu aller Betriebe mit Publikumsverkehr etwa betrifft in besonderem Maße die Berufsfreiheit (Art. 12 GG). Das Verbot für “Zusammenkünfte in Kirchen, Moscheen, Synagogen und Zusammenkünfte anderer Glaubensgemeinschaften“ ist ein starker Einschnitt in die Religionsfreiheit (Art. 4 GG). Momentan diskutierte Ausgangssperren wären tiefe und weitreichende Einschnitte in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG). Manche dieser Einschnitte gehen sogar so weit, dass sich in Bezug auf manche Maßnahmen die Frage nach der Vereinbarkeit der Eingriffe mit Art. 19 Abs. 2 GG stellt, der vorschreibt, dass Grundrechte nicht in ihrem Wesensgehalt angetastet werden dürfen.

Diese einschneidenden Maßnahmen werfen die Frage auf, wie der Schutz von Grundrechten in Krisenzeiten im Grundgesetz ausgestaltet ist und ob diese Ausgestaltung eine effektive Reaktion auf einen Krisenfall wie eine Pandemie bei gleichzeitigem Schutz für die Freiheitsgarantien der Grundrechte ermöglicht. 

Im Grundgesetz gibt es keine generellen materiellen Ausnahmenregelungen für Grundrechte. Einige wenige Grundrechte, wie etwa die Freizügigkeit aus Art. 11 GG, enthalten zwar spezifische Regelungen für ihre Anwendung im Notstandsfall. Übergeordnete Normen mit Standards für die Aussetzung bzw. die Einschränkbarkeit von Grundrechten in Notstandszeiten sucht man im Grundgesetz jedoch vergebens. Insofern sind die „normalen“ Grundrechtsschranken und die Schranken-Schranken zu beachten. Sie müssen de lege lata ausreichen. Und in mancherlei Hinsicht tun sie dies auch. In einem außerordentlichen Fall wie dem einer Pandemie muss die individuelle Freiheit hinter dem öffentlichen Interesse zurückstehen. Außerordentliche Maßnahmen sind in außerordentlichen Zeiten gerechtfertigt. Sobald sich die Umstände ändern, sind die Maßnahmen freilich nicht mehr gerechtfertigt und müssen umgehend beendet werden. 

Der Mangel an klarer Trennung zwischen Normal- und Ausnahmefall, den uns das GG mangels expliziter Regelungen beschert, kann jedoch durchaus gefährlich sein. Eckart Klein argumentiert in seinem Artikel im Handbuch des Staatsrechts, dass eine verfassungsrechtliche Kodifikation von Notständen sinnvoll ist, „sofern sie die Ausnahme vom Normalfall klar unterscheidet. […] Nur eine ausreichende Konstitutionalisierung des Notstandes kann verhindern, die Bestimmungen für die Normallage extensiv, von der Ausnahmesituation her zu interpretieren und damit letztlich zu einer Veränderung der Normalverfassung zu kommen.“

Für die Grundrechte unterscheidet das Grundgesetz Ausnahme und Normalfall jedoch nur sporadisch, für einzelne Grundrechte. Für die übrigen Grundrechte müssen die „normalen“ Einschränkungsmöglichkeiten hinreichen, jedoch mit der Maßgabe, dass das öffentliche Interesse nahezu absolut überwiegt. Dieser Mangel an klarer Trennung von Normal- und Ausnahmezustand könnte zu einer schrittweisen Normalisierung immer stärkerer Einschränkungen ohne besonderes Begründungsbedürfnis führen. Für diese Sorge spricht, dass die nun beschlossenen Maßnahmen unter überraschend wenig Protest von der Bevölkerung hingenommen werden. Die Weissagung einiger von vor wenigen Wochen, drastische Maßnahmen wie im autoritären China seien einer westlich-demokratischen Gesellschaft nicht zu vermitteln, hat sich als falsch erwiesen. Protest gegen die momentane Einschränkung der Grund- und Menschenrechte in der Öffentlichkeit regt sich quasi überhaupt nicht.

Andere Grund- und Menschenrechtsdokumente, wie etwa die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) oder der Internationale Zivilpakt hingegen regeln den Umgang mit Rechten im Notstandsfall explizit und könnten in dieser Hinsicht Vorbild für das Grundgesetz sein. Die EMRK beispielsweise normiert in ihrem Artikel 15:

(1) Wird das Leben der Nation durch Krieg oder einen anderen öffentlichen Notstand bedroht, so kann jede Hohe Vertragspartei Maßnahmen treffen, die von den in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen abweichen, jedoch nur, soweit es die Lage unbedingt erfordert und wenn die Maßnahmen nicht in Widerspruch zu den sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen der Vertragspartei stehen.

(2) Aufgrund des Absatzes 1 darf von Artikel 2 nur bei Todesfällen infolge rechtmäßiger Kriegshandlungen und von Artikel 3, Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 7 in keinem Fall abgewichen werden.

(3) Jede Hohe Vertragspartei, die dieses Recht auf Abweichung ausübt, unterrichtet den Generalsekretär des Europarats umfassend über die getroffenen Maßnahmen und deren Gründe. Sie unterrichtet den Generalsekretär des Europarats auch über den Zeitpunkt, zu dem diese Maßnahmen außer Kraft getreten sind und die Konvention wieder volle Anwendung findet.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) definierte den „anderen öffentlichen Notstand“ im berühmten Lawless-Fall als „a situation of exceptional and imminent danger or crisis affecting the general public, as distinct from particular groups, and constituting a threat to the organised life of the community which composes the State in question“. Art. 15 Abs. 1 EMRK setzt für die Ergreifung außerordentlicher Maßnahmen also tatbestandlich sehr hohe Hürden. Außerdem wird auf Rechtsfolgenseite normiert, dass menschenrechtsaussetzende Maßnahmen nur ergriffen werden dürfen, „soweit es die Lage unbedingt erfordert“. Darüber hinaus nimmt Art. 15 Abs. 2 EMRK bestimmte Rechte von der Derogationsmöglichkeit aus und Art. 15 Abs. 3 EMRK stellt umfassende Informationspflichten auf. Insofern hat Art. 15 EMRK nicht nur eine Ermöglichungsfunktion dahingeh