Der Gesetzgeber als letzte Hoffnung für Lockdown-Betroffene

Der Bundesgerichtshof wies am 17. März sämtliche Ansprüche auf staatliche Entschädigung für Einnahmeausfälle während Betriebsschließungen oder Betriebsbeschränkungen in der ersten Pandemie-Welle im März 2020 zurück (Urteil vom 17. März 2022 – III ZR 79/21). Ohne die Details der schriftlichen Urteilsbegründung abwarten zu müssen, steht eines bereits fest: Hilfeleistungen für von einer Pandemie schwer getroffene Wirtschaftsbereiche sind keine Aufgabe der Staatshaftung, sondern dem Gesetzgeber überlassen. Während Einzelheiten der Entscheidung durchaus strittig sind, ist ihr insoweit zuzustimmen, wie sie die Verantwortung des Gesetzgebers hervorhebt, Ausgleichsmaßnahmen zu schaffen. Ob diesen eine staatliche Kompensationspflicht kraft Verfassungsrechts für etwaige unzumutbare Grundrechtseingriffe – insbesondere in Eigentums- und Berufsfreiheit – trifft oder lediglich aus dem Sozialstaatsprinzip lastenausgleichende Maßnahmen geboten sind, wird noch zu untersuchen sein. Jedenfalls ist der Gesetzgeber nun die letzte Hoffnung der Betroffenen auf eine finanzielle Kompensation, gegebenenfalls auch nur als Wirtschaftshilfe. Denn unklar ist, ob die Materie überhaupt vom Gesetzgeber geregelt werden kann, wenn Voraussetzung für eine Kompensation nach den Maßgaben der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung ist, dass den Betroffenen ausnahmsweise ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird. Eine pauschale Aussage darüber, dass Hilfeleistungen für von einer Pandemie schwer getroffene Wirtschaftsbereiche keine Aufgabe der Staatshaftung sind, wird den im Einzelnen komplexen Situationen der Betroffenen jedenfalls nicht gerecht. Die Gewährung von Ausgleichsansprüchen von den Gerichten kann daher nicht so einfach von der Hand gewiesen werden, wie es der BGH vergangene Woche tat.

Keine Abhilfe durch die Judikative

Geklagt hatte der Inhaber eines Hotel- und Gastronomiebetriebs gegen das Land Brandenburg, der aufgrund der Corona-Eindämmungsverordnung des Landes seinen Betrieb für den Publikumsverkehr schließen musste, ohne dass bei Ihm oder in Zusammenhang mit dem Betrieb des Hotels eine Infektion oder Erkrankung festgestellt werden konnte. Zwar bekam er für seinen Ausfall eine Corona-Soforthilfe i.H.v. 60.000 EUR, diese musste er mittlerweile jedoch wieder zurückzahlen. Vor den Zivilgerichten machte er geltend, dass es verfassungsrechtlich geboten sei, ihn und andere Unternehmer für die erlittenen Umsatz- und Gewinneinbußen zu entschädigen. Seine erstinstanzliche Klage wurde vom Landgericht Potsdam abgewiesen (Urteil vom 24. Februar 2021 – 4 O 146/20), die Berufung vor dem Oberlandesgericht in Brandenburg blieb ebenfalls erfolglos (Urteil vom 01. Juni 2021 – 2 U 13/21). Dabei zeichnete sich schon ab, was der BGH jetzt letztlich bestätigte: Soweit die infektionsschutzrechtlichen Entschädigungstatbestände nicht greifen, könne darüber hinaus auch kein richterrechtlich begründetes Haftungsinstitut Abhilfe für die wirtschaftlichen Folgen der Infektionsschutzmaßnahmen schaffen.

Die Ausgestaltung ist dem Gesetzgeber überlassen

Die Entscheidung des BGH ist in vielerlei Hinsicht nicht überraschend. Dass die spezialgesetzlichen Ansprüche aus dem Infektionsschutzgesetz (§ 56 Abs. 1 und §  65 IfSG) in der Konstellation nicht greifen, in der Gewerbetreibenden wegen flächendeckender Bekämpfungsmaßnahmen am gewohnten Betrieb gehindert sind, ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der wissenschaftlichen Debatte geklärt. Auch daran, dass diese Normen nicht analog angewendet werden können, lässt sich nicht rütteln. Ebenso wenig kommt eine verfassungskonforme Auslegung der Normen in Betracht, auch wenn diese kurz zuvor vom Bundesverfassungsgericht zumindest erwähnt wurde (Beschluss vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 1073/21 Rn. 30). Der eindeutige Wortlaut lässt keinen Raum für eine, wenn auch verfassungsrechtlich wünschenswerte, erweiternde Auslegung.

Im Übrigen lehnt der BGH Ansprüche aus dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht mit der Begründung ab, dass die infektionsschutzgesetzlichen Entschädigungsregelungen als spezialgesetzliche Vorschriften der Gefahrenabwehr vorrangig anzuwenden seien und damit das Polizei- und Ordnungsrecht sperren. Hält man das Konzept der punktuellen Entschädigung im Infektionsschutzgesetz tatsächlich für abschließend (obwohl dieser Annahme auch grundsätzlich gute, hier aber nicht weiter zu beleuchtende, Einwände entgegenstehen), so müssen konsequenterweise auch die richterrechtlich entwickelten Haftungsinstitute, wie zum Beispiel der „enteignende Eingriff“ versperrt bleiben. Aus diesem könnte ein Entschädigungsanspruch erfolgen, soweit ein Eigentümer durch einen rechtmäßigen Eingriff unmittelbar in Eigentum unzumutbar beeinträchtigt ist (Grzeszick, in: Baldus/Grzeszick/Wienhues, Staatshaftungsrecht, 2018, Rn. 480).

Trotz der Sperrwirkung geht der BGH noch auf weitere Gründe ein, weshalb das Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs nicht anwendbar sei. Es stünde „in einem offenen Widerspruch zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Entschädigung, wenn die Gerichte […] im Zusammenhang mit einer Pandemiebekämpfung […] massenhafte und großvolumige Entschädigungen zuerkennen würden“. Schon das Landgericht hatte dazu ausgeführt, dass das Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs nur auf einzelfallbezogene Eigentumsbeeinträchtigungen anzuwenden sei, da die Gewährung von Entschädigungs- oder Ausgleichsansprüchen gegen den Staat für massenhaft aufgetretene Eigentumsbeschränkungen für den Staatshaushalt weitreichende Folgen haben könne (Finanzierungsvorbehalt). Die Verfügungsbefugnis über den Staatshaushalt sei nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem Demokratieprinzip aber dem Gesetzgeber vorbehalten. Das OLG Brandenburg fügte dem hinzu, dass insbesondere dann, wenn verschiedene Lösungen denkbar sind, dem politischen Gestaltungswillen des demokratisch legitimierten Parlamentsgesetzgebers ein weiter Spielraum offenstehe.

Zu begrüßen ist, dass durch alle Instanzen eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts der Betriebsinhaber durch die Betriebsschließungen diskutiert und anscheinend – soweit dies der Pressemitteilung zu entnehmen ist – angenommen wird. Das Bundesverfassungsgericht lies dies, seiner Skepsis gegenüber dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Schutzgut des Art. 14 Abs. 1 GG entsprechend, zuletzt noch offen (1 BvR 1073/21 Rn. 11). Teilweise wurde ein Eigentumseingriff von der bis dato ergangenen Rechtsprechung gänzlich abgelehnt (bspw. VGH Bayern, Beschluss vom 18. April 2021 – 20 NE 21.965 Rn. 28). Jedenfalls geht der BGH auf das Erfordernis einer ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung des Eigentums ein, bezweifelt jedoch, ob dieses Rechtsinstitut geeignet sei, auf Pandemielagen sachgerecht zu reagieren und einen gerechten Lastenausgleich zu schaffen.

Fordert die Pandemie Sonderopfer?

Wie schon das OLG tendiert auch der BGH dazu, dem Gesetzgeber keine aus den Grundrechten abgeleitete Pflicht zu finanziellen Ausgleichsmaßnahmen aufzuerlegen. Zentral ist dabei die Frage, ob den betroffenen Gewerbebetrieben eine Sonderbelastung dahingehend auferlegt, dass sie aus der Masse der von der Pandemie Betroffenen herausgehoben, ihnen ein sogenanntes „Sonderopfer“ abverlangt wurde. Dies sei jedenfalls bei einem Schadensgroßereignis, welches die gesamte Gesellschaft und weite Teile der Wirtschaft betrifft, nicht der Fall – so das OLG. Die Eindämmungsverordnung nähme nicht Einzelne gesondert in die Pflicht, sondern reagiere mittels eines Maßnahmenpaketes durch den Gesetz- und Verordnungsgeber steuernd auf Schäden eines Naturereignisses. Daher sei es eher eine Frage der sozialverträglichen Lastenverteilung und Aufgabe des Sozialstaates, die ungleichen Lasten einer Pandemie auszugleichen. Aus dem Sozialstaatsprinzip folge, dass die staatliche Gemeinschaft Lasten mitträgt, die aus einem von der Gesamtheit zu tragenden Schicksal entstanden sind und nur zufällig einen bestimmten Personenkreis treffen. Hieraus folgt zunächst nur die Pflicht zu einem innerstaatlichen Ausgleich, dessen nähere Gestaltung weitgehend dem Gesetzgeber überlassen sei.

Innerstaatlicher, verfassungsrechtlicher oder doch richterrechtlicher Ausgleich?

Aus Sicht der betroffenen Betriebe ist die Ungleichbehandlung eindeutig. Trotz gesetzeskonformen Handelns, gar Investitionen in Hygienemaßnahmen, bleibt eine Entschädigung aus. Wäre der Betrieb wegen einer Einzelmaßnahme aufgrund einer konkreten Infektion geschlossen worden, käme eine Entschädigung nach § 56 IfSG in Betracht. Dass dies nicht „fair“ erscheint, ist offensichtlich. Dennoch ist es richtig, dass die Gerichte hier ihre Füße stillhalten. Richterrechtliche Entschädigungsansprüche sind grundsätzlich nicht mit dem Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip vereinbar und müssen auf einzelne, vom Gesetzgeber nicht regelungsfähige Ausnahmen begrenzt sein.

Letzte Hoffnung darauf, die durch den Lockdown entstandenen wirtschaftlichen Schäden ersetzt zu bekommen, macht das Institut der ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung. Inhalt- und Schranken des Eigentums werden grundsätzlich durch Gesetz geregelt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG). Im Regelfall verhältnismäßige Beschränkungen können im Einzelfall jedoch für den Eigentümer unzumutbare Folgen haben, wenn sie diesen besonders intensiv und ungleich belasten. Der Gesetzgeber muss dies verhindern, indem er die unzumutbaren Belastungen ausgleicht und somit insgesamt die Rechtmäßigkeit der Bestimmung bewahrt (BVerfGE 100, 226 (224) – Denkmalschutz).

Im konkreten Fall hat es der BGH zwar abgelehnt, aus diesem Institut einen Ausgleichsanspruch zuzugestehen. Die grundsätzliche Frage, ob Betriebsschließungen und Beschränkungen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes ausgleichspflichtige Eingriffe in das Eigentumsrecht (gegebenenfalls auch in die Berufsfreiheit) verursachen können, ist damit allerdings nicht beantwortet und wird auch nur vom Bundesverfassungsgericht zu beantworten sein, sollte es einmal eine Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Betriebsschließungen annehmen und diese nicht wie zuletzt an den Zulässigkeitsvoraussetzungen scheitern lassen (1 BvR 1073/21). In einem obiter dictum hatte dieses bereits 1981 festgestellt, dass längerfristige „Tätigkeitsverbote im Interesse der Allgemeinheit sicher zulässig“, aber angesichts des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG und bei „längerfristigen und existenzgefährdenden Maßnahmen möglicherweise“ auch in Art. 14 Abs. 1 GG nur dann verhältnismäßig sind, „wenn den Betroffenen eine Entschädigung gewährt wird, die demgemäß nicht im freien Belieben des Gesetzgebers stünde“ (BVerfGE 57, 107 (117); vgl. auch Grefrath, NJW 2022, 215). Losgelöst von der Situation der Kläger ist es denkbar, dass eine unter infektionsschützenden Gesichtspunkten erforderliche Betriebsschließung zugunsten des Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung so lange andauert und einen Betrieb mangels Ausweichmöglichkeiten (man denke beispielsweise an eine Diskothek) so hart trifft, dass damit seine Existenz vollständig vernichtet wird. Es handelt sich dann nicht mehr um ein massenhaft auftretendes Phänomen, sondern eine punktuelle Schadenslage, die grundsätzlich durch das Staatshaftungsrecht kompensiert werden kann. Während eines Schadensgroßereignis mit vielen (auch finanziell) Betroffenen, kann die Reaktion Einzelne besonders in Anspruch nehmen, wenn sie etwa dauerhaft oder über den Verlauf der Pandemie immer wieder ihren Betrieb schließen müssen, und diesen somit ein herausragendes Opfer abverlangen. Setzt man den Maßstab für das Vorliegen eines Sonderopfers dementsprechend hoch an, spielt auch der Aspekt des Finanzierungsvorbehalts der öffentlichen Hand eine reduziertere Rolle, da nicht bloße Umsatzeinbußen und generelle Verluste kompensiert werden müssen. Ausschlaggebend ist letztlich die Beantwortung der Frage, ob die erzwungene Existenzaufgabe und damit der maximalinvasivste Eingriff in das Eigentumsrecht noch von den Gemeinwohlinteressen (Leben, Gesundheit) gedeckt ist. Für Cornils ist der Existenzverlust des Gewerbetreibenden „noch kein jedenfalls durchschlagender Grund für eine Ausgleichspflicht“ (Cornils, Die Verwaltung, 4/2021, 477 (508)).

Richterrechtlicher Anspruch im Einzelfall

Angenommen man sähe in den langfristigen, wiederholten und damit existenzgefährdenden Betriebsschließungen selbst im Angesicht der pandemischen Gefahren für Leib und Leben eine unzumutbare Beeinträchtigung für Gewerbebetriebe, stellt sich weiterhin das Problem der praktischen Regelungsfähigkeit von Ausgleichsmaßnahmen. Der Gesetzgeber kann nur in die Regelungspflicht genommen werden, wenn das Sonderopfer typischerweise auf die Maßnahme erfolgt und damit für ihn vorhersehbar war. Grundsätzlich denkbar ist es, dass langfristige Betriebsschließungen insbesondere bei Kleinunternehmern Existenzprobleme verursachen. Ob diese nun aber unzumutbar sind, hängt in der konkreten Situation von dem Ausmaß der pandemischen Bedrohung und damit von sich schnell ändernden Umständen ab. Bei der Regelung des Ausgleichs darf sich der Gesetzgeber allerdings nicht mit einer salvatorischen Klausel begnügen und muss der zwar typischen aber punktuell ein Sonderopfer begründenden Situation gerecht werden. Nicht zu Unrecht stellt sich daher die Frage, ob die Gesetzmäßigkeit der Entschädigung (Junktim-Konzeption) überhaupt geeignet ist, eigentumsbeschränkende Regelungen auszugleichen (Cornils, Die Verwaltung, 4/2021, 477 (508)). Vielleicht wäre dann doch im Einzelfall ein richterrechtlicher Anspruch nach den Grundsätzen des enteignenden Eingriffs denkbar, wenn der Gesetzgeber ob der außergewöhnlichen Situation nicht in der Lage ist diesen zu regeln. Diese Lösung fordert der Justiz allerdings ein besonderes Feingefühl ab, damit der Regelungsplan des Gesetzgebers, bei Infektionsschutzmaßnahmen grundsätzlich nur in den geregelten Ausnahmefällen einen Ausgleich zuzugestehen, nicht konterkariert und somit auch das Gewaltenteilungsprinzip nicht verletzt wird. Zunächst müsste die Hürde der Sperrwirkung des Infektionsschutzgesetzes überwunden werden. Gegen die Ansicht des BGH, dass die Ansprüche abschließend seien, lässt sich einwenden, dass es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch erscheint, dass es dem Gesetzgeber obliegen sollte mittels eines Regelungskonzeptes einen Anspruch auszuschließen, der gerade dann in Betracht kommt, wenn der Gesetzgeber einen unzumutbaren und somit grundsätzlich verfassungswidrigen Grundrechtseingriff nicht vorhergesehen hat (so auch Grefrath, NJW 2022, 215 (217)). So dann darf der richterrechtliche Anspruch nur in Betracht kommen, um die schmale Lücke zwischen offensichtlicher Sonderbelastung, die den Betroffenen aus der Masse aller Betroffenen heraushebt, und dennoch Unvorhersehbarkeit dieser Belastung regeln. Denkbar wäre dies etwa bei Bars und Diskotheken, die über den Verlauf der Pandemie immer wieder vollständig schließen mussten, ohne eine nennenswerte Ausweichmöglichkeit zurückgreifen zu können. Es bleibt festzuhalten: Der Anwendungsfall des enteignenden Eingriffs auf Folgen der Betriebsschließungen ist zwar denkbar eng, jedoch nicht so pauschal zu negieren wie es die Entscheidung des BGH zu suggerieren vermag.

In allen anderen Schadenskonstellationen kommt sodann eine sozialstaatliche Pflicht zur Schaffung eines innerstaatlichen Ausgleichs in Betracht. Hierbei kann der Gesetzgeber ad-hoc angemessen auf die pandemische Lage reagieren und ist dabei haushaltsrechtlich durch das Parlament abgesichert. Kurzfristige existenzsichernde Unterstützungen könnten sogar das Auftreten etwaiger sonderopferbegründender Schadenslagen verhindern. Die letzte Hoffnung der vom Lockdown-Betroffenen auf eine Milderung ihrer Verluste liegt somit in Berlin. Entweder weil der Gesetzgeber freiwillig beschließt, tätig zu werden – was jedoch nicht zu erwarten ist – oder über einen Umweg in Karlsruhe, sofern das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Kompensationspflicht für unzumutbare Grundrechtsbeeinträchtigungen aufgibt.