Verfassungsblog

Schwulen und lesbischen Paaren Rechte vorzuenthalten, die Hetero-Paare genießen, verletzt im Regelfall die Europäische Menschenrechtskonvention. Das Argument, das sei zum gebotenen Schutz der klassischen Ehe halt nötig, leuchtet niemandem mehr ein – auch nicht dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg, wie das letzte Woche ergangene Urteil Kozak vs. Polen zeigt.

Herr Kozak wollte nach dem Tod seines Partners dessen Wohnung übernehmen. Dabei war allerhand strittig, aber am Ende bekam er die Wohnung nicht, weil die Gerichte fanden, die (inzwischen korrigierte) Anspruchsgrundlage auf Übernahme des Mietvertrages gelte nur für eheähnliche Paare – also nur für Heteros.

Mag sein, sagt der EGMR und fragt nach Argumenten, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen können:

Striking a balance between the protection of the traditional family and the Convention rights of sexual minorities is, by the nature of things, a difficult and delicate exercise, which may require the State to reconcile conflicting views and interests perceived by the parties concerned as being in fundamental opposition. Nevertheless, having regard to the State’s narrow margin of appreciation in adopting measures that result in a difference based on sexual orientation (…), a blanket exclusion of persons living in a homosexual relationship from succession to a tenancy cannot be accepted by the Court as necessary for the protection of the family viewed in its traditional sense (…). Nor have any convincing or compelling reasons been advanced by the Polish Government to justify the distinction in treatment of heterosexual and homosexual partners at the material time.

Dass die Regelung, die auf Eheähnlichkeit abstellte, inzwischen abgeschafft ist, wertet der EGMR als zusätzliches Indiz dafür, dass niemandem ein legitimer Grund eingefallen ist, warum Homos schlechter zu stellen sind als Heteros.

(Via)

Nach dem Hartz-IV-Urteil hat sich der Erste Senat des BVerfG erneut eine rot-grüne Großreform angeschaut und ist wieder nicht zufrieden: Heute hat der Senat einen Teil der Steuerreform 2000 (das war die, wo Schröder sich den Segen des Bundesrats zusammenkaufte) hat der Senat mit 6:2 Stimmen heute für verfassungswidrig erklärt, weil die damals gefundenen Differenzierungen den Karlsruher Richtern nicht einleuchten.

Steuerrecht ist dünnes Eis für mich. Deshalb hier nur der Link.

Sexismus, Rassismus, Antisemitismus, Xenophobie, konfessionelle und politische Intoleranz, Stigmatisierung von Menschen mit körperlicher oder geistiger Behinderung – das sind alles Dinge, die wir in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr haben wollen. Wir haben historisch schreckliche Erfahrungen damit gemacht, dass es früher üblich war, die Gesellschaft entlang dieser Linien auseinander zu dividieren. Damit muss Schluss sein unter dem Grundgesetz.

Deswegen gibt es Art. 3 III GG: “Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.”

Da fehlt was

Fehlt da nicht was? In der Tat, da fehlt was. Die sexuelle Identität. Niemand darf benachteiligt oder bevorzugt werden, nur weil er oder sie auf Männer oder auf Frauen steht oder sich selbst als Mann oder als Frau identifiziert.

Der Ansicht sind auch SPD, Grüne und Linke, deren drei gleichlautende Anträge (warum drei verschiene und nicht ein gemeinsamer?) zur Änderung von Art. 3 III 1 GG der Bundestag heute in erster Lesung beraten hat. Jetzt ist das Thema mal in den Rechtsausschuss verwiesen worden und wird dort von Union und FDP in aller Stille beigesetzt werden.

Warum eigentlich? Was in aller Welt kann man dagegen haben, Lesben und Schwulen den gleichen Diskriminierungsschutz zukommen zu lassen wie, sagen wir, Ostfriesen und Zeugen Jehovas?

Schutzlücke?

Hören wir Marco Buschmann von der FDP-Fraktion: “Bei aller Sympathie”, sagt der junge Mann. Er könne beim besten Willen keine “Schutzlücke, die wir schließen müssen”, erkennen.

Da hat er insofern Recht, als die Juristen von Art. 3 III generell wenig Gebrauch machen (müssen). Die Fälle kriegt man auch über den allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 I gelöst.

Trotzdem gibt es diese Aufzählung besonderer Diskriminierungsverbote in der Verfassung. Und zwar nicht ohne Grund: Hier wird nicht Rechtsphilosophie betrieben, wonach Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln sei, sondern hier werden historische Erfahrungen verarbeitet. Hier sagt uns die Verfassung: Mit diesen Differenzierungskriterien, mit denen so viel Unheil angerichtet worden ist, muss man ganz vorsichtig umgehen.

Das in auch Hinblick auf die sexuelle Orientierung zu sagen, dafür gibt es wahrhaftig Anlass und Gründe genug.

Da wir gerade von Diskriminierung sprechen

Die sexuelle Identität in den Katalog der verbotenen Diskriminierungsmerkmale nicht aufzunehmen, ist selbst eine Diskriminierung von Schwulen und Lesben.

An dieser Stelle sollten wir vielleicht auch an eine der dunkelsten Stunden in der Geschichte des Bundesverfassungsgerichts erinnern, an seine Entscheidung zum § 175 StGB aus dem Jahr 1957: Das Urteil liest sich aus heutiger Sicht wie ein Kompendium homophober Vernageltheit. Typischerweise, so befand der Erste Senat darin unter Berufung auf allerlei obskure “Sachverständige”, um nur einen bizarren Satz unter vielen aus dem Urteil herauszugreifen,

liebt der typisch homosexuelle Mann den Jüngling und neigt dazu, ihn zu verführen (…); er sucht den 20- bis 27-jährigen “jünglinghaften” gleichwohl bereits reifen Mann…

Am 9. Februar wird das Urteil verkündet, hat das BVerfG bekanntgegeben.

Das Jahr ist noch nicht alt, aber die heutige Entscheidung des US Supreme Court hat gute Chancen, die wichtigste Entscheidung des Gerichts in 2010 zu bleiben: In Citizens United vs FEC hat die konservative Richtermehrheit heute die Regulierung von Wahlkampf-Unterstützungskampagnen durch Unternehmen gekippt. Argument: Free Speech. Immerhin muss auch weiterhin offengelegt werden, woher das Geld kommt.

Schlechte Nachrichten für Grassroots-Visionäre also. Auch dieser Obama-Traum platzt wie eine Seifenblase in diesen trüben Tagen…

Siehe dazu auch hier, hier und hier.

Die US-Experten werden sich bestimmt dazu in den nächsten Stunden die Finger blutig bloggen. Die kennen sich besser aus, daher hier nur die Links auf SCOTUS, VC, Election Law, Balkinization und Concurring Opinion.

Update: hier ein interessantes Statement von Lawrence Lessig:

Und hier Richard Hasen auf Slate.com:

I’m sure this is a bad day for American democracy.

Update: Interessant zu lesen, was die Großkanzlei DLA Piper ihren Mandanten rät, wie sie am besten mit ihren neuen Mögllichkeiten politischer Einflussnahme umgehen sollten:

The Citizens United decision will likely boost efforts by shareholder groups and advocacy organizations such as the Center for Political Accountability to force corporations to adopt disclosure and oversight rules. Nearly half of the Standard & Poor’s top 100 companies in recent years have adopted new corporate governance standards with respect to political spending, and “shareholder rights” may become a rallying cry for those opposed to increased corporate political activity.

Ansonsten sind die Rechtsberater ziemlich unsentimental in ihrer Folgenabschätzung:

trade associations and interest groups are likely to become the most popular vehicles for corporate expenditures, particularly for companies reluctant to be very publicly associated with express political advocacy. This gain in influence will come at the expense of political parties and candidates. Parties, already barred from receiving corporate soft money, may become even less relevant as corporations and unions increase their spending. Finally, candidates, who face strict legal limits on the size of the contributions they can receive, may feel increasingly outgunned by corporations and others that face no such limits.

(Dank an Stefan Holzinger für den Tip)

Eugene Volokh beblogt gerade ein weiteres aktuelles Diskriminierungsurteil, aus dem man eine Menge lernen kann: Es stammt von einem Gericht aus New Mexico und betraf einen Fotografen, der sich weigerte, eine Homo-Hochzeit zu fotografieren, und sich dabei auf Free Speech berief: Er dürfe nicht gezwungen werden, seine künstlerische Freiheit gegen seinen Willen auszuüben. Könne er doch, sagen die Richter aus New Mexico: Hochzeitsfotografen verbreiten keine eigene Botschaft, sondern die ihrer Kunden, daher könne von Compelled Speech keine Rede sein.

Mit dem gleichen Argument kann man auch PR-Agenturen, Grafikdesigner und andere Freiberufler zwingen, Aufträge anzunehmen, die sie aus welchen Gründen auch immer nicht annehmen wollen, sagt Volokh. Soweit Diskriminierung wegen politischer Überzeugung verboten ist, wie z.B. in Washington D.C., würde sich dieses Verbot sogar auf Aufträge von Nazis erstrecken: Wer Pressemitteilungen verfasst, dürfte auch einen Nazi-Auftrag nicht ablehnen.

Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung ist der europäische Ansatz, zwischen Massen- und Individualgeschäften zu unterscheiden und nur erstere dem Diskriminierungsverbot zu unterwerfen, gar nicht so übel.

Der britische Supreme Court hat gestern ein Urteil gefällt, das es in sich hat: Mit fünf zu vier Stimmen haben die Richter ein Urteil bestätigt, wonach die Londoner “Jewish Free School” mit ihren Auswahlkriterien gegen das Verbot rassischer Diskriminierung verstößt. Denn nach diesen Kriterien ist nur der ein Jude, dessen Mutter Jüdin ist oder nach orthodoxem Ritus zum Judentum konvertiert ist. Geklagt hatte ein Junge, der den jüdischen Glauben praktiziert, dessen Vater unumstritten Jude ist und dessen Mutter, ursprünglich eine katholische Italienerin, zum Judentum konvertiert war – allerdings in nicht-orthodoxer Weise. Die Schule hatte daraufhin den Jungen als Nicht-Juden qualifiziert und abgelehnt.

Die matrilineare Abstammung ist seit den Zeiten Mose das ausschlaggebende Kriterium, wer zum Judentum gehört und wer nicht. In Israel werden nach diesem Kriterium alle möglichen vermeintlich zivilen Angelegenheiten entschieden, unter anderem der Zugang zur Staatsbürgerschaft. Auch die Konversion ist nach orthodoxer Lehre nicht ein bloßes Glaubensbekenntnis, sondern ein Wechsel der ethnischen Identität, vergleichbar mit der Naturalisierung in einem anderen Land.

Die Frage, die der Supreme Court beantworten musste, war diese: Ist das Kriterium der matrilinearen Abstammung eine religiöse Diskriminierung oder eine rassische? Für die Richtermehrheit letzteres, eben weil es auf die Abstammung abstellt und nicht auf den Glauben. Dieses Abstellen auf die Abstammung mag seinerseits religiös motiviert sein und nicht rassistisch. Aber das Motiv ist egal, wenn eine Diskriminierung erst einmal vorliegt.

Dank an Matthias Kötter, der mich auf die Entscheidung aufmerksam gemacht hat. Matthias meint, dass das BVerfG im entsprechenden Fall bei einer religiösen Schule (Tendenzbetrieb) wohl zugunsten des Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaft geurteilt hätte. Mag sein, aber kann man den ethnischen Aspekt auf diese Weise so einfach abschütteln? Weiß nicht so…

Mehr zu Urteil und Hintergründen hier.

Schon wieder rumpeln Straßburg und Karlsruhe in einem Fall aneinander, wo es um die Rechte unverheirateter Väter geht. Die deutsche Regelung, wonach uneheliche Väter nach der Geburt nicht gegen den Willen der Mutter ein gemeinsames Sorgerecht durchsetzen können, hatte das Bundesverfassungsgericht 2003 gebilligt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) dagegen hält dies für eine Diskriminierung (Art. 14 EMRK) unehelicher Väter sowohl gegenüber Müttern als auch gegenüber ehelichen Vätern und obendrein für einen Eingriff in deren Recht auf Familienleben (Art. 8 I EMRK).

Das zentrale Argument des Bundesverfassungsgerichts (Erster Senat) war im Grunde der alte römische Rechtsgrundsatz: Mater semper certa est. Bei unverheirateten Eltern sei der Vater oft gar nicht klar, oder jedenfall nicht da oder sonstwie herrschten schlampige Verhältnisse. Das Wichtigste sei, dass das Kind einen handlungsfähigen gesetzlichen Vertreter hat. Daher gehe es in Ordnung, die Mutter in solchen Konstellationen zu bevorzugen und die Rechte der Väter hintanzustellen.

Ich will da gar nicht richten: Dass es für das Kind nicht gut ist, wenn sich Vater und Mutter vor Gericht um das Sorgerecht prügeln, leuchtet mir ein; dass es für den Vater furchtbar ist, wenn die Mutter ihm die Sorge für sein Kind einfach vorenthalten kann, genauso. Das ist eine der heikelsten und schwierigsten Konstellationen, die das Recht überhaupt zu regeln unternimmt.

Aber offenbar sind es gerade solche ultra-hard cases, die zu Kollisionen zwischen Verfassungsgericht und EGMR führen. 2004 hatte das BVerfG (allerdings der Zweite Senat) im Görgülü-Beschluss geurteilt, dass die deutschen Familienrichter die EGMR-Rechtsprechung zwar beachten müssen, andererseits aber keinesfalls “schematisch vollstrecken” dürfen – letzteres, um den Vorrang des Verfassungs- vor dem Völkerrecht zu verteidigen. In Straßburg kam das nicht gut an. EGMR-Präsident Lucius Wildhaber erinnerte damals im Spiegel daran, dass sich die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik aus der EMRK auch auf das bundesdeutsche Verfassungsrecht erstrecke und mahnte, dass man schließlich auch der Türkei auf die Finger steige, wenn diese ihre nationale Souveränität über ihre EMRK-Verpflichtungen zu stellen versuche.

In seinem jetzigen Urteil bemüht sich das Straßburger Gericht erkennbar, die Kollegen aus Karlsruhe nicht zu reizen. Die Gründe des BVerfG-Urteils werden sämtlich als erwägens- und bedenkenswerte Gesichtspunkte aufgeführt. Nur leider sei im Ergebnis halt kein Grund erkennbar, warum man deshalb ganz generell und umfassend Vätern verweigern sollte, ihren Fall gerichtlich prüfen zu lassen. Im konkreten Fall sei von schlampigen Verhältnissen keine Rede, die Vaterschaft stehe fest, der Vater habe anfänglich mit Mutter und Kind zusammengelebt und sich die ganze Zeit über um das Kind und sein Verhältnis zu ihm gekümmert.

Da ist schon was dran.

Bleibt nur zu hoffen, dass das BVerfG die Korrektur hinnimmt und nicht bei nächster Gelegenheit zum Gegenschlag ausholt. Das wäre weder Vätern noch Müttern noch Kindern zu gönnen.

Interessant ist auch, dass der EGMR sich offenbar als eine Art Heger und Pfleger einer gemeinsamen europäischen Grundrechtekultur begreift: Die EMRK sei ein lebendiges und entwicklungsfähiges Instrument und müsse den Gegebenheiten der Gegenwart mit ihrer wachsenden Zahl unehelicher Kinder angepasst werden. Zwar gebe es keinen europäischen Konsens, aber “the common point of departure in the majority of Member States appears to be that decisions regarding the attribution of custody are to be based on the child’s best interest and that in the event of a conflict between the parents such attribution should be subject to scrutiny by the national courts” (RNr. 60).

Zum Hintergrund des Falls Miriam Hollstein in der Welt.

Update: Das Bundesjustizministerium weiß offenbar nicht so recht, wie es reagieren soll. Eine Studie, die gegebenenfalls Reformbedarf durch die zunehmende Normalisierung nichtehelicher Lebensgemeinschaften ermitteln soll, wird erst 2010 fertig sein. Aus der Pressemitteilung:

Der Gerichtshof beurteilt nicht die abstrakte Gesetzeslage, sondern einen Einzelfall. Angesichts der Bandbreite von rechtspolitischen Möglichkeiten wird das Bundesjustizministerium die Debatte über gesetzgeberische Änderungen jetzt sorgfältig und mit Hochdruck führen.

“Sorgfältig und Mit Hochdruck Debatte führen” verpflichtet zu nix, kann aber andererseits nie schaden…

57 Prozent der Schweizer stellen den Muslimen ihres Landes verfassungsrechtlich den Stuhl vor die Tür. Sie machen die Grundrechte ihrer Verfassung auf Glaubensfreiheit (Art. 15 I, II) und Schutz vor religiöser Diskriminierung (Art. 8 II) bedenkenlos kaputt, weil sie es für wichtiger halten, ihre nationale Toblerone-Identität rein und sauber zu halten.

52 Prozent der Kalifornier kicken das Recht von Schwulen und Lesben, in ihrer sexuellen Identität genauso anerkannt und respektiert zu werden wie Heteros auch, aus ihrer Verfassung: Die enthält künftig den Satz, dass nur Ehen zwischen Mann und Frau “valid or recognized in California” sein können.

Was haben diese beiden Vorgänge miteinander zu tun? Es geht beide Male um Verfassungsänderungen. Es geht beide Male um Plebiszite. Und es geht beide Male um Diskriminierung von Minderheiten.

Kann es sein, dass diese Dreifachparallele nicht ganz zufällig ist?

Verfassungsrecht ist Minderheitenschutz: Es schränkt das Recht der Mehrheit, auf Kosten der Minderheit Gesetze zu machen, ein. Plebiszite sind das Brecheisen, mit dem sich die Mehrheit trotzdem ihren Willen verschaffen kann: Na gut, sagt die Mehrheit. Dann knacken wir die Verfassung eben auf. Dann schreiben wir unseren Willen direkt in die Verfassung.

Zum Brecheisen taugen Plebiszite deshalb, weil sich daran der Anspruch knüpft, dass das “Volk” direkt entscheidet. Und das Volk ist bekanntlich der Souverän. Es ist immer so: Wenn sich jemand auf Souveränität beruft, dann heißt das, dass er nicht reden will. Dass er die Zustimmung der Anderen nicht braucht und nicht will. Dass er über die Anderen einfach drüberlatscht.

In Plebisziten entscheidet aber nicht das “Volk”, das ist ein großer Irrtum. In Plebisziten entscheidet die Mehrheit. Es wird gefragt: Machen wir es so? Wenn dann mehr als die Hälfte der Befragten den Finger hebt, dann machen wir es so. Und zwar auch die, die ihren Finger nicht gehoben haben.

Das klingt einfach, ist es aber nicht: Wer formuliert die Frage? Die Mehrheit wovon? Und was, wenn die Überstimmten die Entscheidung nicht akzeptieren, weil sie sagen, wir werden hier nicht überstimmt, sondern unterdrückt?

Plebiszitäre Mehrheitsdemokratie ist eine extrem voraussetzungsreiche Sache. Sie kann in kleinen, homogenen Gemeinschaften funktionieren, wenn diese sehr stabil sind und aus lauter Gleichen bestehen, die noch lange Zeit miteinander auskommen müssen. In der antiken Polis beispielsweise – vorausgesetzt, die Frauen und Habenichtse sind von vornherein nicht mit dabei. Oder im idyllischen Innerrhoden, wo man sich ohne Alphorn und Almöhibart vermutlich kaum noch auf die Straße trauen kann.

Diese Voraussetzungen sind aber weit und breit nirgends gegeben, und zwar – face it, Eidgenossen! – auch in der Schweiz nicht.  Statt unter lauter Gleichen zu leben, müssen wir überall mit Differenz zurecht kommen. Müssen reden und verhandeln und anerkennen und gemeinsame Grundlagen bauen, und mit Abstimmen und Majorisieren kommen wir keinen Schritt weiter.

Viele glauben, genau das sei der eigentliche Skandal. Das sei gefährlich für die Demokratie, dass wir nicht mehr einfach abstimmen können über die Dinge. Dem müsse man entgegensteuern, und zwar mit den Mitteln des Verfassungsrechts. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte mal eine Phase, wo es in diese Richtung tendierte.

Diese Medizin, davon bin ich überzeugt, ist viel gefährlicher als die vermeintliche Krankheit. So gehen Verfassungen kaputt. Kalifornien, Musterland der plebiszitären Demokratie und einer Verfassung unterworfen, die zu den Ältesten der Welt gehört, wird inzwischen von manchen als “failed state” bezeichnet. Der Schweiz kann man nur zurufen: Macht nur so weiter.

Update: der Vorgang aus US-Sicht hier und hier, aus französischer Sicht hier, aus Euroblogger-Sicht hier, hier und hier.

Update: Der European Law Blog weist zu Recht darauf hin, dass die Schweiz mit dem Minarett-Verbot den UN-Zivilpakt und die EMRK verletzt. Außerdem erinnert er daran, dass EU-Mitgliedsstaaten – Österreich eingeschlossen (“Daham statt Islam”) – ein solches Verbot nicht beschließen könnten.

Koch, Brender, Jung, VdLeyen, Köhler – über all die im Doppelsinn aufregenden Personalmeldungen könnte man glatt übersehen, dass heute der Bundesrat die Stadtstaaten-Initiative zum Diskriminierungsverbot gegenüber Homo- und Transsexuellen und Transgender gekillt hat. Dieses Votum ist ein Grund zum Schämen. Genau wie die Begründungen, die sich die Provinzinnenminister dazu einfallen haben lassen.

Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

So steht es in Art. 3 III GG. Wer einen Hessen wegen seines Dialekts diskriminiert, verstößt gegen die Wertordnung des Grundgesetzes. Wer einen Schwulen wegen seines Schwulseins diskriminiert, verstößt gegen das Antidiskriminierungsgesetz, und wenn es nach dem Willen von CDU und CSU gegangen wäre, nicht einmal das.

Die Innenminister können beim besten Willen nicht erkennen, wozu ein spezieller Schutz gut sein soll: Den Schwulen geht es doch prima hier bei uns, keiner tut ihnen was, und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz schützt sie wie jeden anderen auch.

Vor ein paar Wochen ist in der Welt ein Text von ungewöhnlicher Niedertracht erschienen, in dem sinngemäß die These vertreten wurde, die Homos sollten sich mal schön zurückhalten, schließlich haue ihnen heutzutage niemand mehr eine rein für ihre Perversität, und überhaupt sei diese ganze Antidiskriminierungsnummer nur der verdeckte Versuch, die ganze Welt schwul zu machen oder so.

In diesem Geist hat heute auch der Bundesrat gehandelt.