Bei der anstehenden Großreform des Nachrichtendienstrechts steht die Erweiterung zentraler Befugnisse im Fokus. Doch der Gesetzgeber will auch verändern, was Bürger über ihre Überwachung erfahren dürfen: Mit einer erstmals eigenständigen Regelung soll das Auskunftsrecht im Bundesnachrichtendienstgesetz stärker begrenzt werden, indem neben individuelle Versagungsgründe vermehrt typisierende Ausschlussgründe treten. Warum das richtig ist – und die Gesetzesbegründung trotzdem mehr verspricht, als das Grundgesetz hergibt.

Überwachung als Datenschutzproblem

Wer an die vielen Klischees über uns Deutsche denkt, kommt sicherlich schnell auf das morgendliche „Reservieren“ von Urlaubsliegen oder auf das feingliedrige System der Mülltrennung. Häufig wird die Bundesrepublik aber auch mit einer bisweilen überzogenen Umsetzung dessen verbunden, was als Datenschutz verstanden wird. In der Vergangenheit diskutierte Deutschland beispielsweise darüber, ob die Nennung von Namen auf Klingelschildern noch zulässig sei.

Tatsächlich prägt der Datenschutz das Recht auch an ernsterer Stelle, nämlich im Bereich des geheimen Nachrichtenwesens. Klagen gegen den Bundesnachrichtendienst (BND) oder das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) werden vor Gericht häufig dem Bereich des Datenschutzrechts zugeordnet. Dogmatisch ist dies durchaus spannend, wird doch das in vielen Bereichen ebenfalls auf Datenerhebung und -verarbeitung gerichtete Polizeirecht so nicht kategorisiert und findet sich ein vergleichbares Verständnis auch im internationalen Vergleich kaum wieder, wo das Recht der Geheimdienste überwiegend als Spezialform der Eingriffsverwaltung verstanden wird.

Kostenfreie Mitteilung vom Nachrichtendienst

In der Logik der datenschutzrechtlichen Zuordnung folgerichtig ist es jedenfalls, dass die deutsche Rechtsordnung einen direkt gegen die Dienste zu richtenden und gerichtlich durchsetzbaren Anspruch des Betroffenen auf Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Informationen kennt. In § 15 des Bundesverfassungsschutzgesetzes (BVerfSchG) heißt es dazu:

(1) Das Bundesamt für Verfassungsschutz erteilt dem Betroffenen über zu seiner Person gespeicherte Daten auf Antrag unentgeltlich Auskunft, soweit er hierzu auf einen konkreten Sachverhalt hinweist und ein besonderes Interesse an einer Auskunft darlegt. Zu personenbezogenen Daten in Akten erstreckt sich die Auskunft auf alle Daten, die über eine Speicherung […] auffindbar sind.

(2) Die Auskunftserteilung unterbleibt, soweit 

1. eine Gefährdung der Aufgabenerfüllung durch die Auskunftserteilung zu besorgen ist,
2. durch die Auskunftserteilung Quellen gefährdet sein können oder die Ausforschung des Erkenntnisstandes oder der Arbeitsweise des Bundesamtes für Verfassungsschutz zu befürchten ist,
3. die Auskunft die öffentliche Sicherheit gefährden oder sonst dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder
4. die Daten oder die Tatsache der Speicherung nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheimgehalten werden müssen.

[…]

(3) Die Auskunftsverpflichtung erstreckt sich nicht auf die Herkunft der Daten und die Empfänger von Übermittlungen.

(4) Die Ablehnung der Auskunftserteilung bedarf keiner Begründung, soweit dadurch der Zweck der Auskunftsverweigerung gefährdet würde. Die Gründe […] sind aktenkundig zu machen. Wird die Auskunftserteilung abgelehnt, ist der Betroffene auf die Rechtsgrundlage […] und darauf hinzuweisen, daß er sich an den Bundesbeauftragten für den Datenschutz wenden kann. Dem Bundesbeauftragten […] ist Auskunft zu erteilen, soweit nicht das Bundesministerium des Innern […] im Einzelfall feststellt, daß dadurch die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gefährdet würde. Mitteilungen des Bundesbeauftragten an den Betroffenen dürfen keine Rückschlüsse auf den Erkenntnisstand des Bundesamtes […] zulassen, sofern es nicht einer weitergehenden Auskunft zustimmt.

Auch gegenüber dem deutschen Auslandsnachrichtendienst wird der Auskunftsanspruch bislang über § 15 BVerfSchG geltend gemacht, der gemäß § 9 des Bundesnachrichtendienstgesetzes (BNDG) mit einigen Anpassungen Anwendung findet. Insbesondere tritt an die Stelle des Bundesministeriums des Innern¹⁾ als zuständige Aufsichtsbehörde das Bundeskanzleramt.

Das Auskunftsrecht ist ein Instrument der Kontrolle²⁾ und zugleich der Schlüssel zu den übrigen Betroffenenrechten. Wer nicht weiß, was gespeichert ist, kann weder Berichtigung noch Löschung noch Einschränkung der Verarbeitung verlangen.³⁾ Andere Wege gibt es kaum. So tritt das Bundesdatenschutzgesetz hinter die Spezialregelung zurück und die Datenschutzgrundverordnung gilt für die nationale Sicherheit nicht.⁴⁾ Auch ein auf einen Verwaltungsakt gerichtetes Verfahren wird in der Tätigkeit der Dienste regelmäßig nicht vorliegen.⁵⁾ Der Rückgriff auf § 15 BVerfSchG ist damit gegenüber BfV und BND meist die einzige Möglichkeit, Informationen zur eigenen Person zu erlangen.

Viel Aufwand, geringe Erkenntnisse

Bedingungslos ist dieser Anspruch nicht. Der Antrag des (potentiell) Betroffenen muss auf einen konkreten Sachverhalt hinweisen und ein besonderes Interesse darlegen. In der Praxis entstehen dadurch kuriose Aktenstücke, wenn etwa ein vom Verfassungsschutz als Links- oder Rechtsextremist eingestufter Antragsteller selbst mitteilen muss, auf welchen einschlägigen Veranstaltungen oder in welchen relevanten Vereinigungen er sich betätigt haben könnte. Erst dann erfährt er eventuell, ob ihn genau das ins Visier der Dienste gebracht hat. Beim BND spricht der aktuelle Gesetzeswortlaut betreffend den Umfang des Auskunftsrechts zwar nur von Daten, die in Dateien gespeichert sind.⁶⁾ Das Bundesverwaltungsgericht hält dies allerdings für eine „missverständliche Verweisung“.⁷⁾ Der Anspruch erfasse deshalb in verfassungskonformer Auslegung auch sonstige Akten des Dienstes.⁸⁾

Die eigentlichen Grenzen liegen indes im materiellen Recht. Zum einen kennt das Gesetz Ausschlussgründe, also Grenzen des Anspruchs, sodass gar nicht erst abgewogen wird, was durch diese Normen legislativ „ausgesperrt“ wurde. Sie finden sich bislang in § 15 Abs. 3 BVerfSchG und beziehen sich ausschließlich auf die Herkunft der Daten und Empfänger von Übermittlungen – jene Sender- und Empfängerangaben, die an jeder Erkenntnismitteilung „kleben“. Zum anderen sieht das Gesetz in § 15 Abs. 2 BVerfSchG mehrere Versagungsgründe vor, die innerhalb des Anspruchs liegen und daher stets eine individuelle Abwägung verlangen. Dazu zählen die Gefährdung der nachrichtendienstlichen Aufgabenerfüllung (Nr. 1) und von Quellen sowie das Risiko der Ausforschung von Erkenntnissen und Arbeitsweisen (Nr. 2), weiterhin die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder des Staatswohls (Nr. 3) und schließlich verschiedene Geheimhaltungsgründe (Nr. 4).

Insbesondere unter Einbezug der individuell zu prüfenden Versagungsgründe stehen dem Staat insgesamt scheunentorweite Verweigerungsmöglichkeiten zur Hand. Angesichts des besonderen Schutzes, den das geheime Nachrichtenwesen nach seiner Natur als regelmäßig heimlich erfolgende Eingriffsverwaltung verlangt, ist das kein irritierendes Ergebnis. Dennoch lösen die Versagungsgründe jedes Mal eine aufwändige Einzelfallprüfung aus. Nur bei Herkunft und Empfängern (§ 15 Abs. 3 BVerfSchG) erspart der vorbezeichnete Ausschluss den Diensten einen näheren Blick auf den Einzelfall.⁹⁾ Wollen BfV oder BND eine Auskunft innerhalb des Anspruchs verweigern, müssen sie die Gründe hierfür zudem intern dokumentieren. Verlangt es die Bundesdatenschutzbeauftragte oder ein Verwaltungsgericht, ist diese Begründung offenzulegen.¹⁰⁾

Sperrerklärungen und Geheimrichter

Damit Betroffene jedoch nicht auf dem justiziellen Wege über Verfahrensakten oder Urteilsgründe indirekt Einsicht in geheimzuhaltende Informationen erhalten,¹¹⁾ kann die oberste Aufsichtsbehörde der Dienste eine Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 3 VwGO abgeben, die die Akten dem Zugriff aller Verfahrensbeteiligten entzieht.

Gegen den BND wird schon heute erstinstanzlich vor dem Bundesverwaltungsgericht geklagt, gegen das BfV vorerst noch vor dem Verwaltungsgericht Köln. Womöglich liegt es an der räumlichen Nähe, dass in Leipzig besonders häufig In-Camera-Verfahren stattfinden, sitzt der dafür verantwortliche Fachsenat doch im selben Haus wie der für den BND zuständige Hauptsachensenat. Auf Antrag des Betroffenen entscheiden die In-Camera-Richter geheim über die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung und erhalten dafür Einsicht in die ungeschwärzten Akten. Der beklagte Dienst und seine Aufsichtsbehörde müssen dort mitunter absatzweise begründen, warum die Berichtsteile unter Verschluss bleiben müssen.¹²⁾ Für die Betroffenen kommt am Ende dieses Verfahrens fast nie etwas heraus, der Aufwand ist gleichwohl enorm.

Legitime Reformforderungen?

Man kann nun begründet einwenden, dass Verwaltungsaufwand kein Argument gegen Bürgerrechte sein dürfe, erst recht nicht im grundrechtssensiblen Bereich der Nachrichtendienste. Dieser Einwand greift, solange es das effektive beziehungsweise faktisch erreichbare Maß an Informationsoffenlegung betrifft. Er reicht aber zu weit, wenn es eher um die bürokratischen Folgen von Auskunftsverweigerungen geht. Insoweit lassen sich Straffungen diskutieren – wir haben das nicht erst im Angesicht der anstehenden Novellierung getan, sondern schon vor einiger Zeit angemahnt. Dass dies bei den Diensten besonders angezeigt ist, liegt auch darin begründet, dass sie selbst Ziel fremder Aufklärung sind. Der Fall des mutmaßlichen Verräters Carsten L. im BND¹³⁾ hat exemplarisch bewiesen, wie sehr Deutschlands Agenten im Fokus stehen. Medienberichten zufolge nehmen zudem die Ausforschungsversuche von außen zu, zuletzt standen „Low-Level-Agents“ offenbar sogar im Eingangsbereich der BND-Zentrale.

Der BND bekommt sein eigenes Recht

Vielleicht auch deshalb wagt der Regierungsentwurf allein beim Auslandsnachrichtendienst deutliche Anpassungen. Durch die Schaffung eines § 102 BNDG-E löst er dessen Auskunftsverpflichtung erstmals von ihrer verfassungsschutzrechtlichen Vorbildnorm und erweitert die Ausschlussgründe (Abs. 2). Die Versagungsgründe des § 15 Abs. 2 BVerfSchG folgen in Abs. 3 hingegen nahezu unverändert. Die Norm soll danach wie folgt lauten:

(1) Der Bundesnachrichtendienst erteilt einer betroffenen Person über Daten, die zu ihrer Person in einer Personendatenbank gespeichert sind, auf Antrag unentgeltlich Auskunft, soweit die betroffene Person hierzu einen konkreten Sachverhalt benennt und ein besonderes Interesse an einer Auskunft darlegt. Die Auskunft erstreckt sich auch auf solche Daten, die über eine Speicherung in einer Personendatenbank auffindbar sind. Auf andere […] Daten erstreckt sich die Auskunft nur, wenn die betroffene Person Angaben macht, die das Auffinden der Daten in einem […] angemessenen Aufwand eindeutig ermöglicht.

(2) Die Auskunft erstreckt sich nicht auf

1. die Herkunft der Daten und die Empfänger von Übermittlungen,
2. Daten, bei deren Weitergabe die Gefahr besteht, dass nachrichtendienstliche Verbindungen offengelegt würden, und
3. Daten, bei deren Offenlegung eine Gefährdung operativer Vorgänge oder der Funktions- und Kooperationsfähigkeit des Bundesnachrichtendienstes zu besorgen ist.

(3) Die Auskunftserteilung unterbleibt, soweit

1. eine Gefährdung der Aufgabenerfüllung des Bundesnachrichtendienstes durch die Auskunftserteilung zu besorgen ist,
2. durch die Auskunftserteilung nachrichtendienstliche Verbindungen gefährdet sein können oder die Ausforschung des Erkenntnisstandes oder der Arbeitsweise des Bundesnachrichtendienstes zu befürchten ist,
3. die Auskunft die öffentliche Sicherheit gefährden oder sonst dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder
4. die Daten oder die Tatsache der Speicherung nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheim gehalten werden müssen.

(4) Die Entscheidung über das Unterbleiben einer Auskunftserteilung trifft die Behördenleitung des Bundesnachrichtendienstes oder eine von ihr besonders beauftragte Mitarbeiterin oder ein von ihr besonders beauftragter Mitarbeiter.

(5) Die Ablehnung der Auskunftserteilung bedarf keiner Begründung, soweit dadurch der Zweck der Auskunftsverweigerung gefährdet würde. Die Gründe […] sind aktenkundig zu machen. Wird die Auskunftserteilung abgelehnt, ist die betroffene Person auf die Rechtsgrundlage […] und darauf hinzuweisen, dass sie sich an den Unabhängigen Kontrollrat wenden kann. Dem Unabhängigen Kontrollrat ist […] Auskunft über die Ablehnung und die Gründe hierfür zu erteilen […]. Mitteilungen des Unabhängigen Kontrollrates an die betroffene Person dürfen keine Rückschlüsse auf den Erkenntnisstand des Bundesnachrichtendienstes zulassen, sofern [dieser] nicht einer weitergehenden Auskunft zustimmt.

(6) […]

Zunächst verändert sich damit der Gegenstand des Anspruchs. Auskunft soll (nur) zu Daten in einer Personendatenbank oder zu über eine solche auffindbaren Informationen erteilt werden. Sonstige Informationen erfasst der Anspruch nur, wenn der Betroffene eindeutige Auffindeangaben macht. Besonders Letzteres klingt nach einer Verengung. In der Praxis dürften solche Fälle aber die seltene Ausnahme bleiben, denn unter den Bedingungen der elektronischen Aktenführung im BND schreibt die neue Norm das bislang in § 15 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG angelegte Recht eher fort, da Papierakten beim Auslandsdienst kaum noch eine Rolle spielen. Wo es sie gibt, sind sie nach der Entwurfsbegründung über Personendatenbanken erschlossen.

Nicht auffindbar bleibt hingegen, wer nur beiläufig und nicht datenbanksuchbar gespeichert ist. Für diese Fälle sieht die Gesetzesbegründung plausiblerweise jedoch nur ein geringes Eingriffsgewicht. Damit bleibt ein (vertretbares) Restrisiko, weil der BND selbst bestimmen kann, welche Einspeicherungen in eine Personendatenbank erfolgen.¹⁴⁾ Ob operative Recherchierbarkeit und Kreis der Antragsberechtigten wirklich übereinstimmen, wird der Unabhängige Kontrollrat als neue Aufsichtsbehörde zu überwachen haben.

Irgendetwas verlangt die Verfassung. Aber wie viel?

Von vornherein von der Beauskunftung ausgeschlossen sind nach den Reformplänen neben Herkunft und Empfängern der Daten (derzeit schon § 15 Abs. 3 BVerfSchG) künftig auch solche Informationen, „bei deren Weitergabe die Gefahr besteht, dass nachrichtendienstliche Verbindungen offengelegt würden“, und solche, „bei deren Offenlegung eine Gefährdung operativer Vorgänge oder der Funktions- und Kooperationsfähigkeit des Bundesnachrichtendienstes zu besorgen ist“. Was folgt daraus?

Dazu ist eine Vorfrage zu klären: Ließe sich das Auskunftsrecht gegenüber den Diensten auch ganz abschaffen? Oder verlangt die Verfassung ein Recht für Betroffene? Für die Presse ist die Sache geklärt, ihr Auskunftsanspruch gegen Bundesbehörden folgt auch ohne einfaches Gesetz nach Bundesverfassungs- und -verwaltungsgericht¹⁵⁾ unmittelbar aus dem Grundgesetz. Für gewöhnliche Antragsteller ist die Lage weniger klar.

Festgehalten hat Karlsruhe zwar, dass fehlender Zugang zum Wissen Dritter über die eigene Person die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte Selbstbestimmung berühren¹⁶⁾ und dass die informationelle Selbstbestimmung Rechtspositionen auf Zugang zu den eigenen Daten vermitteln kann.¹⁷⁾ Auch effektiver Rechtsschutz setzt Kenntnis von eventuellen Speicherungen voraus,¹⁸⁾ weshalb aus dieser grundgesetzlichen Garantie ein Informationsanspruch erwachsen kann.¹⁹⁾ Zu gewährleisten sei zumindest „eine hinreichende Kenntnischance“,²⁰⁾ wobei „die Art und die Eingriffsintensität der informationsbezogenen Maßnahme“ den Maßstab bilden.²¹⁾

Ob daraus ein allgemeiner, nur durch Gesetz beschränkbarer Auskunftsanspruch folgt, hat das Gericht aber offengelassen.²²⁾ Die Ausgestaltung der Auskunftsnorm schien damit offen,²³⁾ weil dem Grundgesetz keine allzu konkreten Vorgaben zu entnehmen waren.²⁴⁾ Strenger haben hier jedoch die obersten Verwaltungsrichter in Leipzig geurteilt und einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung aus der Verfassung explizit hergeleitet.²⁵⁾ Er greift, wenn die Voraussetzungen des gesetzlichen Anspruchs fehlen,²⁶⁾ und ebenso, wenn das Gesetz die Daten wie in § 15 Abs. 3 BVerfSchG von Grund auf ausnimmt.²⁷⁾

Mehr Ausschluss, weniger Abwägung

Wenn zumindest das Bundesverwaltungsgericht doch eine Art Auffangtatbestand von Verfassungs wegen konstruiert, könnte man – um auf die ursprünglich aufgeworfene Frage zurückzukommen – die Erweiterung der Ausschlussgründe in § 102 Abs. 2 BNDG-E als wenig sinnvoll ansehen. Erhellend ist wiederum ein Blick in die Leipziger Judikatur. Anders als bei den Versagungsgründen des § 15 Abs. 2 BVerfSchG sei das Ermessen durch Ausschlussgründe laut Bundesverwaltungsgericht „in dem Sinne vorstrukturiert, dass dem Geheimhaltungsinteresse […] regelmäßig ein Vorrang gegenüber dem Informationsinteresse des Betroffenen einzuräumen ist, weil die Preisgabe dieser Angaben die künftige Erkenntnisgewinnung und damit die Aufgabenerfüllung […] schwerwiegend beeinträchtigen würde“.

Daher komme nur ausnahmsweise eine Einzelfallabwägung in Betracht, „wenn der Betroffene Anhaltspunkte aufzeigt, aus denen sich ergibt, dass eine Auskunft […] zur Vermeidung gewichtiger Nachteile“ verfassungsrechtlich erforderlich sei. Die Ablehnung wird dann nur noch auf Ermessensfehler geprüft.²⁸⁾ Für einen Gesetzgeber, der die Schlagkraft seiner Dienste stärken will, ist die Erweiterung der Ausschlussgründe deshalb im Ansatz konsequent. Wenn allerdings die Gesetzesbegründung formuliert, ein Ermessen des Auslandsdienstes bestehe bei § 102 Abs. 2 BNDG-E nicht und gegenüber dem Betroffenen erfolge keine Verweigerung, klingt das entgegen der Forderung des Bundesverwaltungsgerichts fast nach einer Bereichsausnahme. So kann die Begründung nicht gemeint sein, denn der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung folgt aus der Verfassung und lässt sich nicht per Begründung abbedingen. Gemeint ist wohl die Vorstrukturierung des Bundesverwaltungsgerichts: Das Geheimhaltungsinteresse überwiegt im Regelfall, geprüft wird nur bei gewichtigen Anhaltspunkten, die der Antragsteller selbst vorbringen muss. Der Bundestag sollte diese Problemstelle dennoch glattziehen.

Schlüssiger Katalog im neuen Gesetz

Zudem muss zwischen der durchaus überzeugenden Methodik des Gesetzgebers und den konkreten Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts für solche pauschal vorstrukturierten Auskunftsausschlüsse differenziert werden. Bislang haben die Leipziger Richter ihre Erwägungen zur Vorstrukturierung nur für Herkunft und Empfänger von Daten abgegeben (künftig § 102 Abs. 2 Nr. 1 BNDG-E). Auf neue Ausschlussgründe lässt sich die Spruchpraxis dann übertragen, wenn nach typisierender Wertung ebenfalls zu erwarten ist, dass die Staatswohlbelange den Vorzug genießen.²⁹⁾

Für die Kooperationsfähigkeit des BND (§ 102 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3 BNDG-E) liegt das Überwiegen des staatlichen Interesses sehr nahe. Ohne Partnerdienste kann der Auslandsdienst seinen Auftrag nicht erfüllen.³⁰⁾ Die internationale Zusammenarbeit folgt dabei der sogenannten Third Party Rule: Was ein Partner liefert, darf ohne seine Zustimmung weder weitergegeben noch für andere Zwecke genutzt werden.³¹⁾ Wer diese Regel bricht, riskiert seinen Zugang zu mitunter lebenswichtigen Erkenntnissen und nimmt erhebliche Schädigungen für die Sicherheit und Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik in Kauf.³²⁾ Folglich wird man kaum je zum Ergebnis kommen können, dass ein Betroffenenrecht auf Datenauskunft höher zu gewichten ist.

Ob das in gleicher Weise für die Funktionsfähigkeit des Dienstes (§ 102 Abs. 2 Nr. 3 Var. 2 BNDG-E) gilt, mag zunächst weniger eindeutig wirken. Tatsächlich fällt der Wortlaut weit aus, weil sich eine zu besorgende Gefährdung der Funktionsfähigkeit kaum von der zu besorgenden Gefährdung der Aufgabenerfüllung des BND unterscheidet, die als Versagungsgrund in § 102 Abs. 3 Nr. 1 BNDG-E eine Abwägung verlangt. Wären beide deckungsgleich, liefe der Versagungsgrund leer und mit ihm die dort notwendige Einzelfallabwägung. Den Ausweg liefert der Gesetzentwurf indes selbst: Seine Begründung stellt klar, dass die Funktions- und Kooperationsfähigkeit einen Komplex darstellt, und rechtfertigt beides mit dem Vertrauen von Partnerdiensten. Funktionsfähigkeit meint danach die Fähigkeit des BND, im internationalen Verbund zu arbeiten, und nicht jede Beeinträchtigung irgendeiner Aufgabe des Dienstes. In dieser Lesart ist der Tatbestand eng genug; der Bundestag könnte gleichwohl im Wortlaut noch nachschärfen.

Von vornherein unproblematisch ist wiederum der Ausschluss von Daten, deren Offenlegung eine Gefährdung operativer Vorgänge besorgen lässt (§ 102 Abs. 2 Nr. 3 Var. 1 BNDG-E). Das Bundesverwaltungsgericht hat den Geheimschutz für operative Vorgänge sogar gegenüber dem verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch der Presse als regelmäßig überwiegend anerkannt.³³⁾ Ähnliches gilt für den Quellenschutz, der nach verfassungsrichterlichen Wertungen nicht allein die individuell geführte Person schützt, sondern auch die Fähigkeit der Dienste, künftig Informationszuträger zu werben.³⁴⁾ Vermutlich wäre es daher sogar zulässig gewesen, die gesamte Absicherung menschlicher Quellen aus den bisherigen individuell zu prüfenden Versagungsgründen (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG) in die Ausschlussgründe des § 102 Abs. 2 BNDG-E zu überführen. Der Gesetzentwurf hat sich aber für eine schonendere Lösung entschieden: Nur dann, wenn eine Offenbarung von nachrichtendienstlichen Verbindungen im Raum steht, ist die Beauskunftung pauschal ausgeschlossen. In der drohenden Enttarnung sieht der Gesetzgeber wohl jene „Erheblichkeit“, auf die er in seinem Begründungstext rekurriert.

Kontrollrat und Glomar

Neben der Katalogerweiterung wechselt die Beschwerdeinstanz, indem an die Stelle der Bundesdatenschutzbeauftragten fortan der Unabhängige Kontrollrat tritt.³⁵⁾ Für den Betroffenen ändert sich dadurch zwar zunächst wenig, denn schon die Bundesbeauftragte durfte ihm nichts mitteilen, was Rückschlüsse auf den geheimzuhaltenden Erkenntnisstand der Dienste zuließ; für den Kontrollrat gilt das gleiche. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kritisierte diese Regelungsweise im Jahr 2021 bezüglich des schwedischen Kontrollsystems, dessen nachträgliche Überprüfungen ebenfalls ohne begründete Entscheidung gegenüber dem Betroffenen erfolgen.³⁶⁾ Beeindruckt hat das den deutschen Gesetzgeber offensichtlich nicht. Eine Stärkung der Grundrechtspositionen ergibt sich aber auf anderer Ebene. So dürfen Kanzleramt und Innenressort nach geltendem Recht sogar im Binnenverhältnis zur BfDI die Auskunft verweigern, wenn sie ansonsten das Staatswohl bedroht sehen. Diesen Vorbehalt kennt § 102 Abs. 5 BNDG-E nicht mehr, unter anderem weil der Unabhängige Kontrollrat nicht der Third Party Rule unterfällt. Ihm kann und muss der BND künftig alle Erkenntnisse mit Ausnahme der Identität nachrichtendienstlicher Verbindungen vorlegen.³⁷⁾

Ein zweiter Punkt findet sich nur in der Gesetzesbegründung. Nach ihr darf der Auslandsdienst auch die Mitteilung unterlassen, dass zu einer Person keine auskunftspflichtigen Daten gespeichert sind, wenn ein Versagungsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 3 BNDG-E vorliegt. Das ist die deutsche Fassung der aus dem US-Recht bekannten Glomar-Antwort („neither confirm nor deny“). Für den Betroffenen wäre dies eine spürbare Verschlechterung, weil ihm auch die Gewissheit genommen wird, nicht erfasst zu sein. Andererseits ist die bei Presseanfragen vonseiten des BND schon heute wohlbekannte Nicht-Antwort in der Sache nachvollziehbar: Wer systematisch Negativauskünfte einholt, kann den Erkenntnisstand eines Dienstes kartieren. Angesichts des beschriebenen Anstiegs fremder Aufklärungsbemühungen ist dieses Risiko nicht theoretisch. Ob dies eine rechtlich zumindest zweifelhafte Regelung wert ist, muss das Parlament entscheiden.

Wieso weicht der Verfassungsschutz-Entwurf ab?

Zusammenfassend enthalten die Pläne zur Novellierung des BNDG eine nachvollziehbare und in der Logik der Gerichte konsequent gedachte Anpassung der Auskunftsrechte. Noch verspricht die Gesetzesbegründung allerdings an einigen Stellen mehr, als der Normtext halten kann, sodass das Parlament hier im Kleinen nachbessern muss.

In rechtspolitischer Hinsicht erschließt sich zudem kaum, warum für das BfV keine vergleichbare Eng(er)führung der Prüfaufwände vorgesehen wird – ist die Bedrohungslage mit vermehrten Ausforschungen fremder Mächte doch ähnlich und will der Inlandsdienst künftig ebenfalls am Bundesverwaltungsgericht erstinstanzlich beklagt werden, dessen viel Papier einfordernde In-Camera-Richter bereits bekannt sind. Vielleicht ist, wie oft in der Staatsverwaltung, die merkwürdige Differenzierung am Ende daher nur auf die verschiedenen Autorenteams aus Kanzleramt einerseits und Innenressort andererseits zurückzuführen. Aber nur, weil diese Lücke derzeit noch offen ist, muss sie es im Bundestag ja nicht bleiben.