Whatever it takes II?

Mit der Debatte über die Impfpflicht ist es in Deutschland wie mit dem Virus: Sie entwickelt immer neue Varianten. Bis Mitte November 2021 waren praktisch alle dagegen, dann dauerte es nur wenige Tage, und plötzlich waren unter dem Eindruck der vor allem durch die ungeimpften Teile der Bevölkerung rauschenden Delta-Variante ganz viele dafür. Und jetzt? Delta ist längst wieder ein griechischer Buchstabe, die im Dezember 2021 beschlossene einrichtungsbezogene Impfpflicht (§ 20a IfSG) erweist sich als schwer vollzugsfähig, und der Nachbar Österreich, neben dem Vatikan der einzige europäische Staat mit allgemeiner Impfpflicht, beginnt keine vier Wochen nach dem Gesetzesbeschluss im Nationalrat damit, sich wieder von ihr zu verabschieden. Ein anderer Nachbar erwägt gar, die Impfkampagne wegen hinreichender Immunisierung der Bevölkerung allmählich herunterzufahren. Es zeugt vor diesem Hintergrund von einem durchaus sympathischen Optimismus, dass ausgerechnet jetzt sieben Ampel-Abgeordnete den ersten Gesetzentwurf für eine allgemeine Impfpflicht ab 18 vorlegen.

I.

Ein neuer § 20a Abs. 1 S. 1 IfSG-E soll Personen, die seit mindestens sechs Monaten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben und das 18. Lebensjahr vollendet haben, verpflichten, ab dem 01.10.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen. Hierüber sowie über Beratungs- und Impfangebote sollen sie von den Krankenkassen, privaten Krankenversicherungsunternehmen und anderen für die Krankenversorgung zuständigen Stellen bis spätestens zum 15.05.2022 informiert werden (§ 20a Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 4 IfSG-E).

Der Impf-/Genesenennachweis soll der zuständigen Behörde ab dem 01.10.2022 gemeinsam mit einem Lichtbildausweis jederzeit vorgelegt werden müssen (§ 20a Abs. 3 IfSG-E). Unabhängig davon sollen aber die Krankenkassen und sonstigen in § 20a Abs. 4 IfSG-E genannten Träger die Einhaltung dieser Verpflichtung bei allen ihnen zugeordneten Personen prüfen müssen.

Ein Impfnachweis soll drei Einzelimpfungen mit in der EU zugelassenen Impfstoffen voraussetzen, wobei die letzte Einzelimpfung mindestens drei Monate nach der zweiten Impfung erfolgt sein muss (§ 22a Abs. 1 S. 1 IfSG-E). Zwei Impfungen sollen nach Satz 2 der Vorschrift reichen, wenn man entweder einen vor der Erstimpfung erfolgten Antikörpertest oder eine Infektion nach der Erst- oder Zweitimpfung nachweist. Einen Genesenennachweis soll es nur für den kurzen Zeitraum zwischen 28 und 90 Tagen nach der Testung geben (§ 22a Abs. 2 IfSG-E). Üppige Rechtsverordnungsermächtigungen sollen die Bundesregierung in die Lage versetzen, für die Betroffenen insoweit günstigere Regelungen zu treffen (§ 22a Abs. 4 IfSG-E).

Zulässiges Zwangsmittel soll allein das Zwangsgeld sein (§ 54c IfSG-E); zudem soll der Bußgeldtatbestand des § 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG mit Modifikationen auf die allgemeine Impfpflicht erweitert werden (§ 73a IfSG-E).

II.

Auch auf diesem Blog haben insbesondere Ute Sacksofsky, Klaus Ferdinand Gärditz und Hans-Peter Bull mit jeweils guten Argumenten über die Verfassungsmäßigkeit einer Impfpflicht gestritten. Dabei ging es vor allem um das Spannungsverhältnis zwischen dem subjektiven Selbstverständnis des Grundrechtsträgers auf der einen und der Notwendigkeit objektiver Plausibilisierung auf der anderen Seite. Ganz neu ist das Problem nicht, irrationale Wissenschaftsfeindlichkeit wie wir sie jetzt bei einzelnen Impfgegner:innen erleben hat es schon immer gegeben, und die Rechtsordnung und die Verfassungsdogmatik haben es geschafft, gut damit umzugehen: Auf der einen Seite ist natürlich das Selbstverständnis des Einzelnen grundrechtlich geschützt, zumal die sog. Impfpflicht eine Entscheidungspflicht beinhaltet und damit einen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Selbstbestimmung (s. BVerfGE 142, 313/339) und jedenfalls nicht primär in die durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützte körperliche Existenz. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt nun einmal gerade vor Fremdzuschreibungen. Auf der anderen Seite darf die Interpretation grundrechtlicher Schutzbereiche, jedenfalls aber die Prüfung der Verhältnismäßigkeit natürlich nicht subjektiver Beliebigkeit preisgegeben werden.

Solche Prüfungen der Verhältnismäßigkeit hängen ohne konkreten Prüfungsgegenstand etwas in der Luft. Der Gesetzesvorschlag ist daher Anlass, die Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs konkret in den Blick zu nehmen. Diese Prüfung könnte man schnell abschließen, wenn eintritt, was der Gesetzentwurf unausgesprochen als hinreichend wahrscheinlich für die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs unterstellt: Es wird (1) einen erneuten Anstieg der Infektionszahlen geben, der so viele schwere Krankheitsverläufe produziert, dass er die Leistungsgrenzen der Gesundheitsinfrastrukturen herausfordert, es gibt (2) einen Impfstoff und ein Impfschema, die das verhindern und (3) keine andere Möglichkeit als eine allgemeine Impfpflicht, um der Gefahr wirksam zu begegnen. Jedes einzelne Glied dieser Prognose- und Kausalkette ist fragil, die Unsicherheiten sind aber unterschiedlich dimensioniert:

Zu (1): Wir befinden uns mittlerweile in einer „neuen Phase der Pandemie“: Die vorherrschende Omikron-Variante ist vergleichsweise kontagiös, aber weniger pathogen als ihre Vorgängerinnen und könnte bereits den Übergang in eine Endemie eingeleitet haben. Das Virus würde insbesondere in der kalten Jahreszeit weiter zirkulieren und auch Erkrankungen und Todesfälle hervorrufen, sich damit aber (leider) nicht von anderen Influenza-Viren unterscheiden. Wäre das der wahrscheinlichere Verlauf, wäre eine Impfpflicht nicht mehr zu rechtfertigen. Auch politisch wäre es heikel, Menschen erst unter Androhung und Anwendung von Buß- und Zwangsgeldern zum Impfen zu zwingen und dann einzugestehen, dass man sich den ganzen Aufwand hätte sparen können. Es ist allerdings auch nicht auszuschließen, dass eine neue Variante das Schlechte aus Delta und Omikron kombiniert: ansteckender und krank machender mit drohenden systemischen Verwerfungen. Dieses Dilemma müssten Befürworter:innen einer Impfpflicht zumindest öffentlich anders kommunizieren als bislang. Es ist unseriös, mit diffusen Zerfallsszenarien Panik zu schüren, aber seriös, Unsicherheit und Zweifel einzuräumen. Bei diesen unsicheren Verlaufsprognosen wird man jedenfalls niemandem vorwerfen können, die pessimistische Variante unterstellt zu haben.

Zu (2): Akzeptabel wäre diese Annahme, dass das Unsichere wahrscheinlich ist, allerdings nur, wenn sich die Ungewissheiten nicht durch die weiteren Glieder der Kette fortziehen würden. Das ist aber leider der Fall. Den Impfstoff, mit dem die Impfpflicht erfüllt werden soll, gibt es noch gar nicht. Die klinischen Studien haben gerade erst begonnen, die notwendige Zulassung der EMA könnte sogar bis Mai 2022 auf sich warten lassen. Für das Impfschema im Gesetzentwurf, das den Beginn der Pflichtimpfungen spätestens Anfang Juni voraussetzt (dazu gleich), ist das recht spät, zumal der Impfstoff vor der Zulassung auch nicht ausgeliefert werden kann.

Selbst wenn der Impfstoff rechtzeitig verfügbar sein würde, wird er allenfalls eine klinische, aber keine sterile Immunität erzeugen; man weiß überhaupt nicht, wie und wie lange er wirkt und wie viele Impfungen tatsächlich erforderlich sein werden. Seine frühere Einschätzung, dass „die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielen“ hat das RKI schon im Herbst 2021 von seiner Website genommen, und auch die Verfasser:innen des Gesetzentwurfs konzedieren unter Hinweis auf einschlägige Studien, dass das Zwei-Dosen-Impfschema keine Grundimmunisierung mehr bewirkt.

Von daher ist das Framing „Wir hatten doch schon eine Impfpflicht“ fragwürdig: Die Pocken konnten, anders als das Corona-Virus, dank der Impfungen ausgerottet werden, und auch bei Masern gilt eine sterile Immunität jedenfalls als wahrscheinlich. Die einzige einschlägige Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 9, 78/79) betraf aber die Pocken – viel wird man daher aus dieser zudem extrem knappen Entscheidung für die heutigen Rechtsfragen nicht ableiten können. Es ist m.a.W. eine zumindest offene Frage, ob man Menschen zum Impfen auch zwingen könnte, wenn der Impfschutz stets nur kurz anhält, was anzunehmen ist, nachdem die STIKO nunmehr vulnerablen Gruppen die Viertimpfung empfiehlt. Das kann aber doch nur bedeuten, dass der Impfschutz von vulnerablen Ungeimpften auch vier Impfungen und nicht, wie im Gesetzentwurf vorgesehen, nur drei voraussetzen müsste.

Unklar ist auch der Status der Genesenen, deren grundrechtliches Schicksal man schon zuvor mit einer sehr sportlichen und vermutlich verfassungswidrigen Verweisungskette in die Hände des RKI gelegt hatte. Nach dem Gesetzentwurf darf man den Titel des „Genesenen“ nur 90 Tage führen – obwohl in der Fachwelt verbreitet Zweifel an dieser Ungleichbehandlung mit dreifach Geimpften geäußert werden und obwohl das für den innereuropäischen Reiseverkehr maßgebliche COVID-Zertifikat einheitlich für neun Monate gilt. Ungeimpfte begehen also, wenn sie in Deutschland wohnen, ab dem 91. Tag nach der Genesung eine Ordnungswidrigkeit, alle anderen Ungeimpften dürfen aber ohne Rechtsverstoß noch Monate danach nach Deutschland einreisen. Das ist nicht nur gleichheitsrechtlich fragwürdig, sondern erscheint auch epidemiologisch nicht sonderlich konsequent.

Hinzu kommt, dass das im Gesetzentwurf vorgesehene Impfschema nur funktioniert, wenn die Betroffenen spätestens Anfang Juni 2022 in den Impfzyklus einsteigen. Denn nach den derzeitigen Empfehlungen müssen zwischen der Erst- und der Zweitimpfung drei bis sechs Wochen liegen, und die Drittimpfung darf dann erst frühestens drei Monate nach der Zweitimpfung erfolgen. Wer zu spät startet, wird sich zwar am 02.10.2022 noch auf das ordnungswidrigkeitenrechtliche Opportunitätsprinzip verlassen können, ist aber in der pessimistisch unterstellten Herbstwelle noch nicht hinreichend geschützt. Bedenkt man, dass das Gesetz frühestens im Laufe des April 2022 in Kraft treten könnte, ist das eine gewagt kurze Frist, vor allem wenn man die bisherige administrative Leistungsbilanz der Impfkampagne zugrunde legt. Wartete man aber noch länger, würde manche Drittimpfung in die Weihnachtszeit 2022 rücken.

Zu (3): Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit ist ausgesprochen unklar, ob es nicht andere Mittel als die Impfpflicht gäbe, um die Gefahr abzuwehren. Das wäre zu bejahen, wenn es wirksame antivirale Medikamente gäbe – was schon kurzfristig durchaus wahrscheinlich ist, nachdem die ersten Mittel die EMA-Zulassung erhalten haben bzw. im Zulassungsverfahren sind.

Frappierend ist vor allem, wie wenig wir eigentlich über die Menschen wissen, die sich nicht impfen lassen wollen. Die Medien werden beherrscht von einigen wenigen, sich selbst inszenierenden „Spaziergängern“ – unter den 19 Millionen Ungeimpften, für die eine Impfempfehlung vorliegt, sind sie aber eine epidemiologisch vernachlässigenswerte Minderheit, die man nach allgemeinen pädagogischen Grundsätzen am besten gar nicht beachtet. Größer dürfte die Gruppe der Menschen sein, die ohne ideologisch-wissenschaftsfeindlichen Unterbau einfach Angst haben, und vermutlich am größten die Gruppe, die das Gesundheitssystem aus kulturellen, sprachlichen oder auch psychischen Gründen schon vor der Pandemie kaum erreicht hat. Sie befinden sich erschütternder Weise seit langem unter dem Radar einer Gesundheitspolitik für die Mehrheitsgesellschaft. Diese beiden letzten Gruppen (Überschneidungen sind natürlich nicht ausgeschlossen) benötigen als Erstkontakt eine kulturell adaptierte „respektvolle Impfaufklärung“ und nicht Sanktionsandrohungen, und ihnen helfen auch nicht, was die Begründung des Gesetzentwurfs allen Ernstes behauptet, „Veröffentlichungen einschlägiger Publikationen“ in englisch-sprachigen Fachjournals. Wer kennt nicht Menschen in seinem Umfeld, bei denen sich einfach einmal ein fachlich fundiertes und kulturell sensibles Gespräch lohnen würde?

Der Gesetzentwurf lässt noch unzählige weitere Fragen offen – etwa, ob man die Bundes-Krankenkassen i.S.v. Art. 87 Abs. 2 S. 1 GG einfach von Sozial- zu Ordnungsbehörden umfunktionieren darf, ohne gegen Art. 83 GG zu verstoßen. Man kann aber schon nach dieser höchst vorläufigen Skizze bilanzieren, dass es zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs doch ein paar Unsicherheiten und Ungereimtheiten zu viel gibt. Unter den Bedingungen einer Kultur der Aufgeregtheiten und kurzatmig-stakkatohafter Auseinandersetzungen in den sozialen Medien im Herbst und Winter ist vielleicht ein wenig unterschätzt worden, dass es alles andere als trivial ist, alle erwachsenen Menschen in Deutschland zu Eingriffen in ihre körperliche Integrität zu verpflichten und das dann auch ggfs. durchzusetzen.

Das Problem des Gesetzentwurfs besteht also im Kern darin, dass er durchweg alles Unsichere als wahrscheinlich unterstellt. Täte er das nicht, wäre er verfassungswidrig. Dass vielleicht irgendetwas irgendwann irgendwo irgendwie passieren kann, reicht nämlich für einen so schwerwiegenden Grundrechtseingriff wie die Impfpflicht nicht aus. Ob der Gesetzentwurf in der vorliegenden Form verfassungswidrig ist, ist gleichwohl – so paradox es klingen mag – irgendwie eine nachrangige Frage. Vom Bundesverfassungsgericht sollte man nach der Entscheidung zur Bundesnotbremse nämlich nichts mehr erwarten. Allenfalls wird man sich ein paar voluminöse Textbausteine im Maßstabsteil und eine als Verhältnismäßigkeitsprüfung getarnte brave Nacherzählung der Gesetzesbegründung im Subsumtionsteil abholen. „Vielleicht ist es doch das Freiheitsschonendste, auf Verfassungsbeschwerden zu verzichten,“ hat ein kluger Kollege im internen Mail-Austausch nach den Bundesnotbremse-Entscheidungen räsoniert, und diesen Rat kann man nur an alle weitergeben, die jetzt mit Entwürfen von Verfassungsbeschwerden gegen die allgemeine Impfpflicht in den Startlöchern stehen.

III.

Man wird die Debatte also politisch weiterführen müssen, und hier dürfte die Einsicht weiterhelfen, dass die Einführung einer allgemeinen Impfpflicht ab 18 ziemlich viel Schaden anrichten und einen nur unsicheren Nutzen stiften könnte. Sie wird daher so sicher nicht kommen. Zur Beruhigung: Das Ende der Pandemie wird auch nicht von der Einführung der Impfpflicht in Deutschland abhängen. Eher wird die Debatte enden wie die Fahrt im Karussell: Irgendwann kommt man wieder dort an, wo man Mitte November 2021 eingestiegen ist. Das ist im Karussell ganz praktisch, aber in der Pandemie angesichts der seinerzeit sehr unerfreulichen Umstände nicht sonderlich befriedigend.

Es ist zwar nämlich politisch wie rechtlich einfach, eine Impfpflicht pauschal abzulehnen; dafür braucht man noch nicht einmal einen Gesetzentwurf. Auf die Freiheit kann man sich dafür aber nicht berufen. Wer die Impfpflicht ein für alle Mal ausschließt, riskiert eben auch den nächsten Lockdown und mit ihm neue Freiheitsbeschränkungen. Weil aber auch das unsicher ist, spricht Vieles für ein personal und temporal abgestuftes Vorgehen, das ansatzweise auch im bislang nur als Skizze vorliegenden Entwurf eines Impfvorsorgegesetzes der CDU/CSU-Fraktion und dem für diese Woche angekündigten interfraktionellen Ampel-Vorschlag zu einer Impfplicht für über 50-jährige angelegt ist:

(1) Für eine personale Differenzierung spricht, dass es ist insbesondere Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen überhaupt nicht mehr zu vermitteln ist, dass sie sich in diesen prägenden und auch nicht nachholbaren Lebensphasen noch länger einschränken müssen, weil sich Millionen von alten Menschen, die sie in den Zeiten ohne Impfstoff wegen ihrer besonderen Vulnerabilität solidarisch mitgeschützt hatten, sich nicht impfen lassen. Zugleich kann man fragen, warum nun ausgerechnet junge Erwachsene zum Impfen verpflichtet werden sollen, deren individuelles Risiko überwiegend verschwindend gering ist. Eine Begrenzung der Adressaten einer möglichen Impfpflicht auf Personen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, würde also deren individuelle Vulnerabilität und intergenerationelle Verantwortung gleichermaßen betonen.

(2) Auch eine sofortige altersbezogene Impfpflicht begegnete allerdings den unter II. genannten Bedenken. Die Unsicherheit über darüber, wie sich Virus und Impfstoff entwickeln, sollte sich daher in einem temporal entzerrten Impfmechanismus niederschlagen. In einem ersten Schritt sollten Personen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und keinen Immunitätsnachweis haben, bußgeldbewehrt verpflichtet werden, sich bis zum Ende des Sommers über die Impfung beraten zu lassen. Dieser Personenkreis ist hinreichend klein, um das administrativ leisten zu können: Wenn man täglich bis zu einer Million Menschen impfen kann, sollte es in mehreren Monaten zu schaffen sein, mit allen Betroffenen ein Gespräch zu führen. In Anlehnung an die Regelung beim Schwangerschaftskonfliktberatung sollte die Beratung ermutigen und Verständnis für die Impfung wecken, aber nicht belehren oder bevormunden (§ 5 Abs. 1 S. 3 SchKG).

Ein zweiter Schritt sollte dann von einer klar definierten und nicht zu hoch angesetzten Gefahrenstufe (namentlich den Hospitalisierungszahlen) abhängen: Wenn diese Gefahrenstufe erreicht wäre, griffe zunächst eine Pflicht zur umgehenden Erst- und nachfolgenden Zweitimpfung, begleitet durch die sofortige Wiedereinführung von flächendeckenden 2G-Regelungen. Diese müsste § 28a Abs. 7 S. 1 Nr. 4 IfSG auch über den in § 28a Abs. 10 S. 1 IfSG genannten Zeitpunkt erlauben; die derzeit nur einmalig für drei Monate zugelassene Verlängerung ist unzureichend, denn sie reicht zeitlich nicht bis in den Winter.

Die Entscheidungen für einen personal und temporal differenzierten Impfmechanismus und über die Verlängerung des Maßnahmenkataloges in § 28a IfSG gehören also konzeptionell zusammen und müssen zeitnah getroffen werden. Für sie gelten zudem die gleichen Grenzen: Whatever it takes – das war schon für die Lockdown-Maßnahmen kein probates Konzept. Für die Impfpflicht gilt das gleichermaßen.

Für engagierte Diskussion und wertvolle Hinweise danke ich Marje Mülder.