Überlegungen und Szenarien, die die Übernahme einer Landesregierung durch eine autoritär-populistische Partei betrachten, münden regelmäßig in die Frage „Was dann?“ und nicht selten in die Antwort, dass dann der Bund zu einem der Zwangsmittel greifen müsse, die das Grundgesetz vorsieht. In der öffentlichen Wahrnehmung wird dabei meist auf den Bundeszwang nach Art. 37 GG abgestellt, dem z.B. Christian Rath eine „beeindruckend starke Reservefunktion“ attestiert. Allerdings birgt der Bundeszwang – ebenso wie die bisher weniger diskutierten Alternativen – das Risiko, mehr Probleme zu schaffen als zu lösen.

Das Mittel der Wahl?

Art. 37 GG lautet:

„(1) Wenn ein Land die ihm nach dem Grundgesetze oder einem anderen Bundesgesetze obliegenden Bundespflichten nicht erfüllt, kann die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates die notwendigen Maßnahmen treffen, um das Land im Wege des Bundeszwanges zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten.

(2) Zur Durchführung des Bundeszwanges hat die Bundesregierung oder ihr Beauftragter das Weisungsrecht gegenüber allen Ländern und ihren Behörden.“

Ein kurzer Text bietet oft besonders viel Stoff für die juristische Diskussion. Bei Art. 37 GG ist das anders – die Kommentarliteratur ist wenig kontrovers. Das spiegelt die historische Ereignislosigkeit wider. Bisher musste der Bundeszwang nicht eingesetzt werden. Ein stabiles politisches System und die darin weitgehend kooperativ agierenden politischen Kräfte boten jahrzehntelang weder Anlass für gerichtliche Auseinandersetzung noch Anregung oder Anschauungsmaterial für die juristische Kommentarliteratur. Soweit ersichtlich, war Art. 37 GG noch nie streitentscheidend, und die Entscheidungssammlung des BVerfG erwähnt ihn nur am Rande.

Ein Quäntchen Dissens ist in der Kommentarliteratur bei der „Hürde“ für den Einsatz des Bundeszwangs zu erkennen. Handelt es sich hierbei um eine föderale ultima ratio¹⁾, oder reicht auch eine bloß drohende Pflichtverletzung zu seiner Anwendung aus ?²⁾ Mangels Rechtsprechung kann man diese Frage nur aus dem Normtext heraus beantworten. Eine materielle Voraussetzung, die der Wortlaut des Art. 37 GG ausdrücklich nennt, ist die Notwendigkeit.

Was notwendig ist

Zwar bezieht sich die Notwendigkeit im Normtext nur auf die zu treffenden Maßnahmen, nicht auf den Bundeszwang als solchen. Formalistisch könnte man also argumentieren, dass die Ausrufung des Bundeszwangs noch keine solche Hürde beinhaltet und die Bundesregierung erst bei der anschließenden Auswahl der Zwangsmaßnahmen an einen Verhältnismäßigkeitsmaßstab gebunden ist. Vom Ende her gedacht ist diese Konstruktion aber sowohl juristisch als auch politisch nicht tragfähig: Eine Bundesregierung, die mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen für Zwangsmaßnahmen nach Art. 37 GG herbeiführt, um anschließend festzustellen, dass es gar keine Maßnahme gibt, die die Hürde der Notwendigkeit nehmen kann, gliche dem sprichwörtlichen Bettvorleger, der als Tiger losgesprungen ist. Sie hätte durch ein förmliches Verfahren eine Situation herbeigeführt, aus der sie keinerlei Folgen ableiten kann. Bittet die Bundesregierung den Bundesrat um Zustimmung zum Bundeszwang, so muss sie daher nicht nur die Verletzung einer Bundespflicht als primäre Voraussetzung des Art. 37 GG darlegen, sondern auch, dass es wenigstens eine denkbare Maßnahme gibt, die sie auf Art. 37 GG stützen kann.

Die Notwendigkeit entspricht der Erforderlichkeit bei der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Es ist also zu fragen, ob eine Maßnahme, die das Ziel grundsätzlich erreichen kann, unter den konkreten Umständen auch die mildeste ist. Die Geeignetheit setzt Art. 37 GG voraus. Bei seiner Anwendung wäre sie aber gesondert zu prüfen, da eine untaugliche Maßnahme nie erforderlich sein kann. Hierfür ist die Zielbestimmung („um das Land im Wege des Bundeszwanges zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten“) in Art. 37 GG zentral.

Daraus folgt, dass im Rahmen des Art. 37 GG nur Maßnahmen zulässig sind, die dazu geeignet sind, zu bewirken, dass das Land sein Verhalten ändert (so auch die einhellige Kommentarliteratur). Daher sind reine Strafmaßnahmen gegen einzelne Personen unzulässig. Auch Maßnahmen gegen den Bestand des Landes oder seiner Verfassungsorgane sind nicht möglich; ebenso wenig Eingriffe in die Unabhängigkeit der Rechtsprechung. Auch die Wahrnehmung der Bundesratsstimmen des Landes durch die Bundesregierung wird als unzulässig angesehen. 

Einen Einsatz der Bundeswehr erlaubt der Bundeszwang nicht, da die Streitkräfte außerhalb des Verteidigungsfalls nur aufgrund einer ausdrücklichen Ermächtigung eingesetzt werden dürfen (Art. 87a Abs. 2 GG). Das wäre nur dann anders, wenn gleichzeitig die besonders engen Voraussetzungen des Art. 87a Abs. 4 GG i.V.m. Art. 91 Abs. 2 GG vorlägen (dazu unten).

Was möglich ist

Ausgehend von diesen Voraussetzungen kommen Maßnahmen des Bundeszwangs v.a. als Ersatzvornahmen in jeder denkbaren Form infrage. Die Bundesregierung würde dabei diejenige Handlung, die ein Land rechtswidrig unterlassen hat, selbst durchführen oder umgekehrt die Folgen einer rechtswidrigen Handlung des Landes beseitigen. Dabei kann es sich um den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes handeln, aber auch um einen Realakt (z.B. die Auszahlung eines Geldbetrags, die Herausgabe eines Gegenstandes, die Übermittlung von Informationen usw.). Die unmittelbare Handlung würde dabei in der Regel ein Beauftragter vornehmen, der sich vor Ort einen Einblick in die Unterlagen der zuständigen Landesbehörden verschaffen und auf dieser Grundlage entscheiden und handeln kann. Realistischerweise wird man dabei auch auf qualifiziertes Personal des Landes zurückgreifen, insbesondere dann, wenn es sich um viele gleich gelagerte Einzelfälle handelt, die die Kapazität einer einzelnen Person oder einer Ad-hoc-Expeditionsgruppe übersteigen.

Auch fiskalische Zwangsmaßnahmen kämen in Betracht. Man könnte z.B. daran denken, einen Teil des Umsatzsteueraufkommens, das dem Land zusteht, einzubehalten. Allerdings ist diese Zahlung an das Land nicht zweckgebunden, sondern fließt in den allgemeinen Landeshaushalt. Die notwendige logische Verbindung zwischen dem Rechtsverstoß und der Zwangsmaßnahme, die zur Beseitigung des Verstoßes geeignet sein muss, dürfte daher allenfalls dann zu begründen sein, wenn der Verstoß den Landeshaushalt als solchen oder grundlegende Aspekte der Haushaltsführung betrifft. Das gilt auch für eine denkbare Sperrung von Landeskonten bei der Deutschen Bundesbank.

Aussichtsreicher erscheint es, Finanzmittel bei zweckgebundenen Zahlungen zu sperren. Dabei kann es sich um Förderprogramme des Bundes oder durchgeleitete Mittel der EU handeln. Hier könnte der notwendige Zusammenhang mit dem Rechtsverstoß im Einzelfall begründbar sein. Besteht der Verstoß des Landes bspw. darin, dass es solche Mittel nicht zweckentsprechend an deren designierte Letztempfänger (z.B. Kommunen, Privatpersonen, Unternehmen) weiterleitet, dann kommt eine direkte Auszahlung durch den Bund in Betracht.

Für alle denkbaren Szenarien gilt, dass sowohl der Einsatz des Bundeszwangs als solcher als auch die darauf gestützten Maßnahmen justiziabel sind und das BVerfG sie auf Antrag des betroffenen Landes überprüfen kann. Der Ausgang eines solchen Streits wäre denkbar offen. Das BVerfG musste noch nie über den Bundeszwang entscheiden.

Was sonst?

Diese Überlegungen zeigen, dass der Bundeszwang nicht das Mittel der Wahl zu sein scheint. Welche Möglichkeiten gibt das Grundgesetz dem Bund sonst, um auf eine rechtswidrig handelnde Landesregierung zu reagieren?

Landesverwaltung und Bundesaufsicht

Art. 84 und 85 GG regeln eine wichtige Schnittstelle im Föderalismuskonzept des Grundgesetzes. In der Gesetzgebung hat der Bund ein faktisches Übergewicht, die meisten Gesetze sind Bundesgesetze. Hingegen vollziehen die Länder den Großteil der Gesetze. Politische Divergenzen zwischen dem Bund und einem Land haben das Potenzial, an dieser Schnittstelle zum (Rechts-)Streit zu eskalieren.

Nach Art. 84 GG führen die Länder die Bundesgesetze in der Regel (d.h. sofern keine Auftragsverwaltung i.S.v. Art. 85 GG vorgesehen ist) in Eigenverwaltung aus. Der Bund hat verschiedene Möglichkeiten, die Länder dabei zu überwachen und zu beeinflussen. Er kann durch Verwaltungsvorschriften auf eine einheitliche Verwaltungspraxis der Länder hinwirken (Abs. 2) und zur Informationsbeschaffung Beauftragte zu Landesbehörden entsenden (Abs. 3). Letzteres mag im Einzelfall einen politischen Effekt haben und das Augenmerk der Öffentlichkeit auf Probleme richten, aber rechtlich bleibt es ohne Konsequenzen. Vorrangiger Zweck einer Beauftragtenmission wird sein, dass die Bundesregierung anschließend bessere – im Idealfall ausreichende – Informationen hat, um entscheiden zu können, ob ein Rechtsverstoß des Landes vorliegt und mit welchem Mittel sie auf diesen reagieren will.

Erkennt die Bundesregierung „Mängel […] bei der Ausführung der Bundesgesetze“ durch ein Land, so kann sie nach Abs. 4 beim Bundesrat die Feststellung beantragen, dass das Land „das Recht verletzt hat“. Auch diese Feststellung bleibt juristisch folgenlos. Ein Zwangsmittel, um den Verstoß zu beseitigen, gibt sie dem Bund nicht in die Hand.

Abs. 5 ist tatsächlich eine versteckte Gesetzgebungskompetenz. Sie ermöglicht es, den Bund durch Bundesgesetz dazu zu ermächtigen, für „besondere Fälle“ Einzelweisungen zu erteilen. Damit sind Weisungen an Landesbehörden bzw. in letzter Konsequenz an einzelne Sachbearbeiter gemeint. Diese Weisungen umgehen den normalen Behördenzug der Landesverwaltung. Ein solches Gesetz könnte durchaus erhebliche Wirkung entfalten, wäre aber für alle Beteiligten ein zweischneidiges Schwert: Der Bund hat normalerweise kein Interesse daran, sich die Entscheidung in Einzelfällen, die einer Landesbehörde obliegen, an sich zu ziehen. Gerade in einem Konfliktfall zwischen Land und Bund würde der Bund damit auch die politische Verantwortung für eine Entscheidung, deren Auswirkungen und öffentliche Wahrnehmung übernehmen. Auf der anderen Seite mag ein Land im Einzelfall froh darüber sein, einen lästigen Sachverhalt „los zu sein“. Allgemein kann es aber nicht im Sinne eines Landes sein, sich hoheitliche Aufgaben wegnehmen zu lassen – und zwar dauerhaft (bzw. bis zu einer erneuten Gesetzesänderung), da die Zugriffsmöglichkeit des Bundes in einem weiter geltenden Gesetz verankert wäre. Dies gilt erst recht für die übrigen Länder. Diese müssen von dem Anlassfall gar nicht selbst betroffen sein. Die Möglichkeit der Einzelweisung würde künftig aber auch ihnen gegenüber gelten, was für den eigenstaatlichen Anspruch der Bundesländer eine schwer zu schluckende Kröte wäre.

Auftragsverwaltung

Bei der Auftragsverwaltung nach Art. 85 GG ist der Zugriff des Bundes von vornherein stärker ausgeprägt. Er hat ein Mitspracherecht bei Leitungspersonalien (Abs. 2 S. 3), kann sich laufend informieren (Abs. 4) und v.a. generelle und einzelfallbezogene Weisungen erteilen (Abs. 3). Wie Abs. 4 S. 1 klarstellt, handelt es sich um eine vollumfängliche Rechts- und Fachaufsicht. Die denkbaren Konfliktlinien sind ähnlich wie im Kontext des Art. 84 GG, wobei sie sich in der Praxis wohl am ehesten darin zeigen würden, dass ein Land sich entgegen Art. 85 Abs. 3 S. 3 GG weigert, den Vollzug von Weisungen sicherzustellen.

Art. 84 und 85 GG sind „Stellschrauben“, um – möglichst einvernehmlich – Störungen in einem kooperativen Föderalismus zu vermeiden, zu identifizieren und zu beheben. Für den Fall, dass ein Land den Modus der kollegialen Zusammenarbeit verlässt, ergeben sich die Konsequenzen nicht unmittelbar aus Art. 84 bzw. 85 GG, sondern aus anderen Vorschriften. Weigert sich das Land, den Feststellungen bzw. Weisungen des Bundes zu folgen und seinen Gesetzesvollzug entsprechend anzupassen, kann die Bundesregierung somit einen Bund-Länder-Streit vor dem BVerfG betreiben oder mit Zustimmung des Bundesrates den Bundeszwang nach Art. 37 GG einsetzen.

Gefahrenabwehr für die FDGO

Art. 91 Abs. 2 GG erlaubt es der Bundesregierung, die Landespolizeien (sowohl die eines betroffenen Landes als auch anderer Länder) ihrer Weisung zu unterstellen und diese zusammen mit dem Bundesgrenzschutz einzusetzen, um eine „drohende Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes“ i.S.v. Art. 91 Abs. 1 GG zu bekämpfen. Ist ein Land nicht in der Lage oder nicht bereit, diese Gefahr selbst zu bekämpfen, und fordert demnach auch keine Unterstützung nach Abs. 1 an, so kann der Bund nach Abs. 2 auch gegen den Willen des betroffenen Landes handeln. Bereits der Wortlaut zeigt, dass die Hürde des Einschreitens hier enorm hoch ist. In Anlehnung an die seit dem zweiten NPD-Verbotsverfahren (BVerfGE 144, 20) etablierte Rechtsprechung des BVerfG zu den Grundprinzipien der FDGO werden wohl v.a. zwei Fallgruppen in Betracht kommen, die im Kontext einer autoritär-populistischen Landesregierung vorkommen könnten: 

1. Eine nachhaltige Behinderung der Handlungsfähigkeit staatlicher Stellen (z.B. der Justiz) oder der Funktionsfähigkeit des demokratischen Systems (z.B. Durchführung von Wahlen). In diesem Fall könnte die Bundesregierung die genannten Kräfte einsetzen, um die betroffenen Stellen und Personen unmittelbar zu schützen und deren Handlungsfähigkeit zu sichern. Auch ein aktiver Einsatz gegen „Störer“ wäre denkbar.
2. Systematische Verletzungen der Menschenwürde. Hier ist v.a. an diejenigen Bevölkerungsgruppen zu denken, die autoritär-populistische Parteien und ihre Akteure wiederkehrend ins Visier nehmen und zu Adressaten repressiver Maßnahmen machen wollen. Letztlich kann dies aber alle Menschen betreffen, die in einem Bundesland leben (oder auch nur auf einer Durchreise in Konflikt mit dessen Behörden geraten).

In allen Varianten ist nicht relevant, von wem die Gefahr ausgeht. Es kann sich sowohl um Maßnahmen des Landes selbst handeln als auch um Aktivitäten Dritter, die das Land duldet. Einzelne Gesetzes- oder Verfassungsverstöße würden allerdings nicht ausreichen. Nicht jeder Rechtsbruch gefährdet gleich die FDGO. Sie ist erst dann gefährdet, wenn der Verstoß zur Methode wird und die Verletzung zum Zweck des Handelns. Ob diese Voraussetzungen der Gefahrenabwehr nach Art. 91 Abs. 2 GG im Einzelfall tatsächlich vorliegen bzw. vorgelegen haben, unterliegt wiederum der Kontrolle durch das BVerfG.

Art. 87a Abs. 4 GG, der zur Abwehr einer drohenden Gefahr auch den Einsatz der Bundeswehr erlaubt, stellt kein eigenständiges Zwangsmittel, sondern eine Eskalationsstufe des Art. 91 Abs. 2 GG dar. Ein Einsatz der Bundeswehr ist nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen des Art. 91 Abs. 2 GG vorliegen, aber mit dessen Mitteln, also dem Einsatz von Landes- und Bundespolizei, nicht bewältigt werden können.

Was bleibt?

Der Vergleich der Zwangsmittel des Bundes nach dem Grundgesetz ernüchtert. Keines dieser Instrumente lässt sich niedrigschwellig einsetzen, um die Einhaltung der Bundespflichten eines Landes durchzusetzen. Die Handlungsszenarien wären von vornherein beschränkter, als eine Bundesregierung oder eine interessierte Öffentlichkeit es wünschen mag. Zudem ist jede Inanspruchnahme eines dieser Instrumente vor dem BVerfG justiziabel und trägt damit das Risiko der nachträglichen Delegitimierung einer bereits durchgeführten Maßnahme in sich. 

In der politischen Kultur und der öffentlichen Wahrnehmung spielt insbesondere der Bundeszwang bisher keine Rolle und ist zu einem konstitutionellen Museumsstück geworden. Packt man dieses rostige Schwert nun aus, um Rechtsverstößen einer autoritär-populistisch geführten Landesregierung zu begegnen, so wäre der politische Schaden womöglich größer als der vordergründige Nutzen (siehe Reiche/Fiebelkorn). Für eine Bundesregierung, die eine autoritär-populistisch geführte Landesregierung „in die Schranken weisen“ will, wäre eine gerichtliche Niederlage wegen eines unrechtmäßig eingesetzten Zwangsmittels auch die größte denkbare politische Niederlage. Man wird daher bemüht sein müssen, solche Mittel nicht voreilig und nur im äußersten Notfall einzusetzen. Auch jenseits dieser taktischen Überlegungen ist der Bundeszwang der gewachsenen Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland nach jahrzehntelangem Nichtgebrauch so fremd, dass sein erstmaliger Einsatz mit unkalkulierbaren Folgen verbunden wäre und eine massive Beschädigung der föderalen Landschaft zur Folge haben könnte.