Ins Ausland nur, wie es dem BMVg beliebt
Zur Verfassungswidrigkeit von § 3 Abs. 2 Satz 5 Wehrpflichtgesetz
Am 1. Januar dieses Jahres ist das Wehrdienst-Modernisierungsgesetz in Kraft getreten. Es hat den „Neuen Wehrdienst“ eingeführt. Die Bundeswehr versucht, den nun für erforderlich gehaltenen Personalaufwuchs über Freiwillige zu bewerkstelligen. Können nicht genügend Freiwillige gewonnen werden, sollen im Losverfahren Wehrpflichtige für Dienstverpflichtungen ausgewählt werden. Für Diskussionen sorgte Anfang des Jahres nicht nur die Wehrpflicht als solche, sondern auch ein Randaspekt der Neuregelung. Es stellte sich überraschenderweise heraus, dass Wehrpflichtige nunmehr bei Auslandsaufenthalten, die länger als drei Monate dauern, einer Genehmigung bedurften. Das konnte doch nicht sein! Das Bundesministerium der Verteidigung löste das Problem pragmatisch, indem es in einer Allgemeinverfügung die betroffenen Personen pauschal von der Genehmigungspflicht ausnahm. Die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme wurde bald bezweifelt. Zur Bereinigung der Lage hat die Bundesregierung eine Änderung des Wehrpflichtgesetzes auf den Weg gebracht. Sie befindet sich im Entwurf für das Reservestärkungsgesetz, den das Bundeskabinett am 1. Juli 2026 beschlossen hat. Das eigentliche rechtliche Problem betrifft aber gar nicht jene Allgemeinverfügung, sondern die zugrunde liegende Regelung im Wehrpflichtgesetz. Sie ist verfassungswidrig. Das muss bei den anstehenden Beratungen des Reservestärkungsgesetzes im Bundestag berücksichtigt werden.
Rechtlicher Hintergrund
Die fragliche Reiseregelung findet sich in § 3 Abs. 2 Satz 5 Wehrpflichtgesetz (im Folgenden: WPflG). Sie ist nicht neu, nur galt sie bislang ausschließlich für den Spannungs- und Verteidigungsfall. Dass sie mit dem Wehrdienst-Modernisierungsgesetz reaktiviert wurde, beruht offenbar auf einem Versehen des Gesetzgebers. Das Versehen hängt mit der Systematik des Wehrpflichtgesetzes zusammen. Es unterscheidet zwischen Regelungen, die gewöhnlich gelten, und solchen, die nur im Spannungs- und Verteidigungsfall gelten. Die „Abschaffung“ des Grundwehrdienstes im Jahr 2011 bestand rechtstechnisch darin, dass die Geltung sämtlicher Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes, die die Erfüllung der Wehrpflicht betreffen (§§ 3-53), auf den Spannungs- und Verteidigungsfall beschränkt wurde (§ 2). Mit dem Wehrdienst-Modernisierungsgesetz hat der Gesetzgeber § 2 WPflG nun so gefasst, dass manche Bestimmungen auch außerhalb des Spannungs- und Verteidigungsfalls gelten, also jetzt. Im Wesentlichen handelt es sich um die Vorschriften zur Wehrerfassung. Daneben wurde die neue Bedarfswehrpflicht eingeführt (§ 2a).
Die mit § 3 Abs. 2 WPflG verbundene Beschränkung der Reisefreiheit ist eine Maßnahme der vorgezogenen Wehrüberwachung. Warum sie gelten soll, wenn – so wie derzeit – kein Wehrdienst geleistet werden muss (und die eigentliche Vorschrift zur Wehrüberwachung, § 24 WPflG, nur im Spannungs- und Verteidigungsfall gilt), ist nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber hat dies offensichtlich übersehen. Insofern ist es verständlich, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung um eine Korrektur bemüht. Freilich ist der zunächst eingeschlagene Weg nicht der richtige. Das Ministerium ordnete am 9. April 2026 mittels Allgemeinverfügung an, dass alle Personen, die der Verpflichtung des § 3 Abs. 2 WPflG unterfallen, „allgemein von dieser Genehmigungspflicht ausgenommen“ werden. Die Entscheidung wurde auf § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG gestützt. Nach dieser Norm kann das Bundesministerium der Verteidigung Ausnahmen von der Genehmigungspflicht zulassen. Zu einer Aufhebung der Genehmigungspflicht, worauf die Allgemeinverfügung hinausläuft, ermächtigt die Norm jedoch nicht. Dies haben rechtswissenschaftliche Stellungnahmen gezeigt (u. a. hier und hier); der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages hat sich vorsichtig angeschlossen. Der Gesetzgeber muss die Lage bereinigen. Insofern ist es zu begrüßen, wenn Art. 2 des geplanten Reservestärkungsgesetzes die Reiseregelung des § 3 Abs. 2 WPflG auf den Spannungs- und Verteidigungsfall beschränkt.
Bis dahin bleibt es aber bei dem rechtswidrigen Zustand, dass ein Ministerium ein Gesetz für nicht anwendbar erklärt hat. Nun gut – wo kein Kläger, da keine Richterin. Alle haben sich mit den Umständen arrangiert. Aber es gibt ein Problem, das bislang offensichtlich übersehen wurde. Es betrifft nicht die Vereinbarkeit der Allgemeinverfügung des Ministeriums mit § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG, sondern diese Norm selbst. Sie sagt weder über die Form noch über den Inhalt der zuzulassenden Ausnahmen Näheres aus. Wie sich bei genauerer Betrachtung zeigt, entspricht dies nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Das Gleiche gilt im Übrigen für die gleichlautende Norm des § 23 Abs. 4 Satz 5 des Zivildienstgesetzes.
Entwicklung der einschlägigen Normen und Staatspraxis
Mit dem 3. Gesetz zur Änderung des WPflG vom 26.3.1965 (BGBl. I, 162) wurde in § 3 Abs. 1a WPflG für Wehrpflichtige eines aufgerufenen Geburtsjahrgangs eine Pflicht zur Genehmigung längerer Auslandsaufenthalte eingeführt. Die Genehmigung erteilte das Kreiswehrersatzamt. Der Bundesminister der Verteidigung konnte „Ausnahmen zulassen“. Das Änderungsgesetz vom 3.9.1969 (BGBl. I, 1567) brachte die heute geltende Regelung, wonach das Ministerium „Ausnahmen von der Genehmigungspflicht“ zulassen kann. Bei unbefangener Betrachtung zielte die Ursprungsfassung von 1965 auf Einzelfallentscheidungen der Kreiswehrersatzämter. Diese Ämter – heute: Karrierecenter – hätten mit Zustimmung des Bundesministers der Verteidigung Genehmigungen erteilen können, obwohl gesetzliche Voraussetzungen nicht vorlagen. Es würde sich nach verwaltungsrechtlicher Terminologie um einen Dispens handeln. Aber die Ursprungsfassung des § 3 Abs. 2 WPflG statuierte keinerlei Erteilungsvoraussetzungen. Eine „ausnahmsweise“ Genehmigungserteilung macht dann keinen Sinn. Der Ausnahme fehlte die Regel. Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung wurden erst mit der Änderung von 1969 aufgenommen: Der Wehrpflichtige darf nicht für eine Einberufung zum Wehrdienst anstehen oder es liegt eine besondere Härte vor. Ausnahmen hätten damit einen Bezugspunkt. Aber mit der Änderung wurde die Zulassung von Ausnahmen ausdrücklich auf die Genehmigungspflicht als solche bezogen. Es kann also nicht etwa ausnahmsweise im Einzelfall eine Genehmigung erteilt werden, sondern bestimmte Personen sollen gar nicht erst eine Genehmigung benötigen, um ins Ausland reisen zu können. Die Regelung muss so verstanden werden, dass sie das Ministerium dazu ermächtigt, auf abstrakt-generelle Weise Ausnahmen von der gesetzlichen Genehmigungspflicht festzulegen.
Die Staatspraxis entsprach dieser Interpretation. Das Bundesministerium der Verteidigung hat durch Bekanntmachungen die Ausnahmen bestimmt. Die erste Bekanntmachung stammt vom 28.4.1965 (VMBl. 1965, 245). Ausnahmen galten demnach etwa für Wehrpflichtige, bei denen eine zwingende Wehrdienstausnahme nach dem WPflG vorliegt. Eine weitere Bekanntmachung stammt vom 24.8.1978 (VMBl. 1978, 257); darin fällt der Katalog der Ausnahmen etwas breiter aus.
Verfassungsrechtliche Anforderungen
Soweit ersichtlich, wurde die Verfassungskonformität des § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG bislang nie in Frage gestellt. Die Rechtsprechung hat sich stets ohne Vorbehalte auf die Norm bezogen. Sollte die Norm bestimmen, dass Ausnahmen von der Genehmigungspflicht in der Form der Rechtsverordnung festgelegt werden, wäre sie an Art. 80 Abs. 1 GG zu messen. § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG ermächtigt nicht ausdrücklich zum Erlass einer Rechtsverordnung. Das muss aber nicht ausschließen, dass die Regelung, zu der die Norm ermächtigt, in der Sache eine Rechtsverordnung ist. Dies hängt u. a. vom Begriff der Rechtsverordnung ab. Stellt man allein darauf ab, dass Rechtsverordnungen abstrakt-generelle Regelungen der Verwaltung sind, die Außenwirkung haben und die sich auf eine gesetzgeberische Ermächtigung stützen, dann handelt es sich bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG um eine Rechtsverordnung. Aber für die Klassifikation einer Maßnahme als Rechtsverordnung sind gewisse förmliche Merkmale wie etwa die Bezeichnung der Maßnahme unverzichtbar. An entsprechenden Merkmalen fehlt es im Fall des § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG völlig. Die Norm ermächtigt deshalb nicht zum Erlass einer Rechtsverordnung. Art. 80 Abs. 1 GG ist nicht anwendbar.
Doch wenn die Norm nicht zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, wozu dann? Ohne die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG könnte das Bundesministerium der Verteidigung Ausnahmen nicht zulassen. Dies folgt aus dem Vorrang des Gesetzes. Mit § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG delegiert der Gesetzgeber Entscheidungsgewalt an das Ministerium. Es ist unklar, in welcher Form das Ministerium handelt, wenn es die delegierte Kompetenz wahrnimmt. An sich bleibt nur die Kategorie der Verwaltungsvorschrift: abstrakt-generelle Regelungen der Verwaltung, die weder Rechtsverordnung noch Satzung sind und die sich an den staatlichen Binnenbereich richten. Doch kommt den Ausnahmen nach § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG Außenwirkung zu. Sie betreffen unmittelbar die Reisefreiheit der Wehrpflichtigen, indem sie das gesetzliche Verbot, ohne Genehmigung ins Ausland zu reisen, aufheben.
Die verfassungsrechtliche Beurteilung von Verwaltungsvorschriften mit Außenwirkung ist umstritten. § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG führt damit in die „Grauzonen der Reglementierung“ (Hans Schneider), in denen sich unscharfe exekutive Regelungsformen wie Richtlinien, Empfehlungen, Leitsätze und Ähnliches tummeln – und eigentlich sogar durch diese Zone hindurch in das Dunkel exekutiver Eigenmacht. Dieses Formproblem hat im konkreten Fall eine praktische wie rechtsstaatlich relevante Seite. Die erwähnten Bekanntmachungen des Verteidigungsministeriums wurden lediglich im Bundesanzeiger sowie im Ministerialblatt veröffentlicht – und eben nicht im Gesetzes- und Verordnungsblatt, wie es für Rechtsverordnungen vorgesehen ist. Damit waren und sind sie für die Allgemeinheit gar nicht ohne Weiteres zugänglich. Ganz konkret: Ich musste sie für die Recherchen zu diesem Text per Fernleihe bestellen!
Zu dem Formproblem tritt das inhaltliche Problem, ob die Delegation als solche den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Denkbar ist es, hierbei auf die sogenannte Wesentlichkeitstheorie zurückzugreifen, die das Bundesverfassungsgericht entwickelt hat. Entscheidungen, die wesentlich für die Grundrechtsausübung oder sonst von grundlegender politischer Bedeutung für das Gemeinwesen sind, sind der Entscheidung durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten. Es wäre dementsprechend mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 WPflG zu fragen, ob die Frage der Ausnahmeerteilung wesentlich für die Grundrechtsausübung ist. Die Ausreisefreiheit ist durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (Elfes – BVerfGE 6, 32). Vermutlich kommt es darauf an, welche Bedeutung Auslandsreisen mit einer Dauer von über drei Monaten für die Lebensgestaltung der betroffenen Wehrpflichtigen haben. Auch wäre in Rechnung zu stellen, dass die Zulassung einer Ausnahme von der Genehmigungspflicht in Fällen, in denen vermutlich ohnehin meist die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind, nicht sonderlich schwerwiegend ist. Demgegenüber wäre zu beachten, dass das Bundesverwaltungsgericht die Genehmigung nach Art. 3 Abs. 2 WPflG in ihrer Wirkung teilweise einer Wehrdienstausnahme gleichstellt und damit den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit für einschlägig hält. Schließlich wäre zu diskutieren, ob § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG die erforderliche Bestimmtheit aufweist. Für die Annahme einer „unwesentlichen“ Angelegenheit dürfte wenig Raum sein; die Bedeutung der Wehrgerechtigkeit spricht meines Erachtens jedenfalls dafür, dass eine pauschale Delegation von Ausnahmen verboten ist.
Naheliegender ist gleichwohl, nicht auf den Parlamentsvorbehalt, sondern doch auf Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG abzustellen. Wenn die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung diesen Anforderungen genügen muss, dann auch die Ermächtigung zu einer Maßnahme, die inhaltlich die gleichen Eigenschaften wie eine Rechtsverordnung aufweist. Rechtstechnisch kann dies im Wege einer analogen Anwendung oder unter Rückgriff auf das in dieser Norm angelegte Prinzip geschehen. Wichtig ist, dass die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht primär von der Bedeutung einer Sachmaterie abhängen. Auf die „Wesentlichkeit“ der Materie kommt es also nicht an. Vielmehr soll Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vor jener Selbstentmachtung des Parlaments schützen, die die Verfassungspraxis der Weimarer Republik kennzeichnete. Das Erfordernis knüpft daran an, dass der Gesetzgeber etwas regelt, sich aber zugunsten der Verwaltung in der Regelungsdichte beschränkt. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ist insofern Ausdruck der Gewaltenteilung. Das Parlament darf sich seiner Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass es Gesetzgebungsmacht ohne erkennbare Grenzen auf die Verwaltung überträgt. Die Bürger sollen aus der Ermächtigung vorhersehen können, wozu die Verwaltung ihnen gegenüber ermächtigt wird.
Eben dieser Aspekt greift im Falle des § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG. Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG sind offensichtlich nicht erfüllt. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung werden in § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG nicht einmal erwähnt. Zwar legt das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang keinen strengen Maßstab an. Es reicht aus, wenn sich der Umfang der Verordnungsermächtigung durch Auslegung ermitteln lässt. Aber für eine solche Auslegung hat § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG nichts zu bieten, außer vielleicht den unscharfen Begriff der Ausnahme selbst. Der Gesetzgeber begründet ein gesetzliches Verbot und stellt zugleich der Verwaltung frei, über die Reichweite des Verbots zu befinden. Dies entspricht nicht dem Grundsatz der Gewaltenteilung, so wie er in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG konkretisiert wird.
Verfassungswidrig – was nun?
3 Abs. 2 Satz 5 WPflG ist also verfassungswidrig. In der Norm manifestiert sich eine überholte Staatspraxis. Meines Erachtens gibt es zwei Möglichkeiten. Entweder ergänzt der Gesetzgeber selbst § 3 WPflG um Ausnahmen von der Pflicht zur Genehmigung längerer Auslandsaufenthalte. Der Gesetzgeber würde damit zeigen, wie wichtig ihm der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit für die Gewährleistung einer demokratischen und rechtsstaatlich verankerten Landesverteidigung ist. Optimal wäre es, wenn die Regelung dabei in den sachlich einschlägigen § 24 WPflG, die Norm für die Wehrüberwachung, integriert würde. Oder der Gesetzgeber gestaltet § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG in eine ordnungsgemäße Rechtsverordnungsermächtigung um. Auch dann wäre aber der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit in Rechnung zu stellen.