So etwas tut ein Rechtsstaat nicht

Der Bundestag wird aller Voraussicht nach am 13. November 2026 das Gesetz zur Reform des Nachrichtendienstrechts verabschieden. Dieses Gesetz soll die Rechtsgrundlagen des Bundesnachrichtendienstes (BND) und des Bundesamts für Verfassungsschutz (BfV) grundlegend novellieren. Neben substanziellen Verbesserungen wirft es viele verfassungsrechtliche Zweifelsfragen auf, weil BND und BfV zahlreiche neue Befugnisse erhalten sollen. Das ist bei neuen Sicherheitsgesetzen praktisch immer so.

In einem Punkt geht der kurz vor Schluss erheblich überarbeitete Gesetzentwurf jedoch über den sicherheitsrechtlichen Normalbetrieb hinaus. Die neue Ermächtigung des BfV zu „Schutzmaßnahmen“ in §§ 59 ff. BVerfSchG-E lässt sich nicht mehr als das übliche Ausloten der Grenzen des Sicherheitsverfassungsrechts einordnen. Sie unterläuft vielmehr grundlegende rechtsstaatliche Standards in bisher ungekanntem Ausmaß.

Die vorgesehene Ermächtigung

Die zentrale Regelung zu „Schutzmaßnahmen“ in § 59 BVerfSchG-E lautet, soweit für die folgenden Ausführungen relevant, in der letzten Fassung wie folgt:

§ 59 Schutzmaßnahmen

(1) Das Bundesamt für Verfassungsschutz kann Schutzmaßnahmen vornehmen, wenn es bei seiner Aufklärung feststellt, dass eine umgehende Einwirkung erforderlich ist, um eine von einer besonderen Bedrohung ausgehende Gefährdung für ein besonders gewichtiges Rechtsgut abzuwenden. Die Vornahme einer Schutzmaßnahme ist darüber hinaus nur zulässig, wenn

1. die von einer besonderen Bedrohung ausgehende Gefährdung durch Einwirkung einer anderen öffentlichen, nicht nachrichtendienstlichen Stelle, insbesondere einer Polizeibehörde, nicht abgewendet werden kann, oder
2. die Informationen, die zur Abwehr einer von einer besonderen Bedrohung ausgehenden Gefährdung erforderlich sind, einer anderen öffentlichen, nicht nachrichtendienstlichen Stelle, insbesondere einer Polizeibehörde, nicht übermittelt werden können, weil nach § 51 eine Übermittlung nicht möglich ist.

[…]

(2) Schutzmaßnahmen sind das verdeckte Einwirken auf

1. Gegenstände, die für die Bedrohung gegenwärtig oder absehbar eingesetzt werden, insbesondere durch
   1. Beeinträchtigung der Funktion von Tatmitteln,
   2. Umleitung oder Unterbindung von Datenverkehren oder der Übertragung von Informationen, einschließlich technischer Signale und Programmdateien, sowie die Veränderung der Übertragungsinhalte,
   3. Bereitstellung falscher Informationen für Beteiligte,
   4. Löschung oder Verfälschung von Informationen, die für Zwecke der Bedrohung gespeichert sind,
2. […] § 16 Absatz 6 Satz 1 und 2 ist entsprechend anzuwenden. Die Einwirkung darf nicht durch unmittelbaren Zwang gegen Personen erfolgen. Die Bereitstellung falscher Informationen nach Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c darf zudem nicht mit dem Ziel erfolgen, eine Person insbesondere in deren privaten, beruflichen oder sozialen Umfeld zu diskreditieren.

(3) Besondere Bedrohungen liegen vor

1. bei Bestrebungen, die darauf gerichtet sind, zur Zielverfolgung in § 129a Absatz 1 oder 2 des Strafgesetzbuches genannte Straftaten zu begehen, soweit sie derartige Straftaten planen und zudem zu erwarten ist, dass im Falle ihrer Begehung erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung ausgelöst wird,
2. bei sicherheitsgefährdenden oder geheimdienstlichen Tätigkeiten für eine fremde Macht, die diese systematisch im Geltungsbereich dieses Gesetzes durchführt, wenn dadurch besonders schwere Schäden drohen.

Worum geht es (nicht)? – Ein Fallbeispiel und seine polizeirechtliche Abbildung

Mit den „Schutzmaßnahmen“ soll das BfV erstmals eine Befugnis erhalten, schadensträchtige Kausalverläufe unmittelbar mit eigenen Mitteln zu beeinflussen. Die vorgesehene Ermächtigung bricht mit dem bisherigen Regelungsansatz, das BfV als reinen Nachrichtendienst auszugestalten, der nur Informationen sammelt und analysiert, sich aber selbst nicht an der Gefahrenabwehr beteiligt. Der Bundesinnenminister hat dementsprechend öffentlich erklärt, durch die Reform sollten die Nachrichtendienste zu „echten Geheimdiensten“ umgestaltet werden.

In öffentlichen Stellungnahmen wird die Tragweite der vorgesehenen Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ mitunter trotzdem als gering eingeschätzt. Beispielsweise hat die stellvertretende Vorsitzende der SPD-Fraktion erklärt, diese Ermächtigung solle nur eine „Gesetzeslücke“ in Fällen einer „besonders akuten Bedrohung“ schließen.

Nach dieser Einschätzung soll es bei den „Schutzmaßnahmen“ anscheinend nur um Sachverhalte wie den Fall der sogenannten Sauerland-Gruppe gehen. Die Sauerland-Gruppe war eine islamistische terroristische Zelle, die einen Sprengstoffanschlag plante und hierzu Chemikalien in großer Menge beschaffte. Die Chemikalien waren in einer Garage gelagert. Ende Juli 2007 tauschten Beamte die Chemikalien gegen eine harmlose Ersatzflüssigkeit aus. Ziel dieser Aktion war, die Gruppe weiter zu überwachen und ihre Vernetzungen zu klären, ohne einen Schaden zu riskieren. Eine letzte Lieferung bestand von vornherein lediglich aus einer harmlosen Lösung. Anfang September 2007 wurden die Angehörigen der Sauerland-Gruppe festgenommen und später zu langjährigen Freiheitsstrafen verurteilt.

Kurzfristige Gefahrenabwehrmaßnahmen in akuten Krisenlagen wie im Fall der Sauerland-Gruppe sind selbstverständlich rechtsstaatlich unbedenklich. Warum ein Nachrichtendienst und nicht die sachnähere und schlagkräftigere Polizei solche Maßnahmen durchführen soll, erschließt sich zwar nicht ohne weiteres. Diese Frage kann aber hier auf sich beruhen. Denn entgegen den genannten Stellungnahmen erschöpft sich die vorgesehene Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ nicht annähernd darin, dem BfV derartige Maßnahmen zu ermöglichen.

Eine Ermächtigung, die sich auf „besonders akute Bedrohungen“ wie im Fall der Sauerland-Gruppe beschränkte, ließe sich auf der Grundlage hergebrachter polizeirechtlicher Regelungsmuster gestalten. Die Eckpunkte einer solchen Ermächtigung könnten so skizziert werden:

1. Anlass der Maßnahme ist eine gegenwärtige Gefahr in Form einer unmittelbar bevorstehenden besonders schweren Straftat, durch die ein besonders gewichtiges Rechtsgut geschädigt würde.
2. Die Maßnahme richtet sich gegen die Person oder die Personen, die diese Straftat zu begehen drohen.
3. Die Maßnahme besteht darin, ein Objekt unschädlich zu machen, das als unmittelbares Tatwerkzeug dienen soll.
4. Die Maßnahme wird gegenüber den Betroffenen offengelegt, sobald die Gefahr erfolgreich abgewehrt ist. Die Betroffenen können die Maßnahme dann grundsätzlich gerichtlich überprüfen lassen.

Über jeden dieser Eckpunkte geht die Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ weit hinaus.

Anlass: Besondere Bedrohung statt unmittelbar bevorstehende Straftat

Anlass einer „Schutzmaßnahme“ ist nach § 59 Abs. 1 Satz 1 BVerfSchG-E eine „von einer besonderen Bedrohung ausgehende Gefährdung für ein besonders gewichtiges Rechtsgut“, wenn das BfV „bei seiner Aufklärung feststellt, dass eine umgehende Einwirkung erforderlich ist“, um diese Gefährdung abzuwenden. Der Eingriffstatbestand wird damit nicht polizeirechtlich, sondern in spezifisch nachrichtendienstlicher Terminologie beschrieben. Die einzelnen Merkmale lassen sich im systematischen Zusammenhang des Gesetzes erschließen.

Die Bedrohung ist der zentrale Begriff des neuen Verfassungsschutzrechts. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 4 BVerfSchG-E umfasst dieser Begriff die in § 2 Abs. 1 und 4 BVerfSchG-E genannten Aufklärungsobjekte des Verfassungsschutzes. Eine Bedrohung besteht danach, wenn das BfV annimmt, dass entweder eine verfassungsfeindliche Bestrebung oder eine sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeit für eine fremde Macht vorliegt. Konkrete Schadensereignisse müssen sich dafür nicht abzeichnen und erst recht nicht unmittelbar bevorstehen. Der Aufklärungsauftrag des Verfassungsschutzes setzt vielmehr gerade weit im Vorfeld von konkreten Gefahren ein. Eine Bedrohung kennzeichnet sich in erster Linie durch die Ziele einer Bestrebung oder Tätigkeit sowie dadurch, dass die Beteiligten diese Ziele aktiv verfolgen. Dementsprechend können Bedrohungen über lange Zeit bestehen. So kann die Einstufung einer Bedrohung als besondere Bedrohung, die „Schutzmaßnahmen“ rechtfertigt, gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG-E bis zu einem Jahr gelten und danach erneuert werden.

An diesem sehr offen gefassten Eingriffsanlass ändert es nichts, dass das BfV „Schutzmaßnahmen“ nur bei „besonderen“ Bedrohungen im Sinne von § 59 Abs. 3 BVerfSchG-E zulässt. Das „besondere“ an den besonderen Bedrohungen ist ihr besonderes Schadenspotenzial. Hinsichtlich der tatsächlichen Eingriffsschwelle unterscheiden sich besondere Bedrohungen dagegen nicht von anderen Bedrohungen.

Besondere Bedrohungen sind zum einen terroristische Bestrebungen, die in § 129a Abs. 1 oder 2 StGB genannte Straftaten planen und bei denen zusätzlich zu erwarten ist, dass diese Taten erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung auslösen würden. Diese Bestrebungen müssen also aufgrund der beabsichtigten Vorgehensweise besonders gefährlich sein. Hingegen verweist der Begriff des Planens nicht etwa darauf, dass sich bereits konkrete Straftaten abzeichnen müssen. Wie die Begründung des Gesetzentwurfs klarstellt, beziehen sich „die tatbestandlich vorausgesetzten Planungen […] auf [den terroristischen] modus operandi, sind also auf der Art nach bestimmte Aktionen gerichtet, ohne dass bereits eine konkretisierte Tatplanung vorausgesetzt wird“.

Zum anderen sind „Schutzmaßnahmen“ bei sicherheitsgefährdenden oder geheimdienstlichen Tätigkeiten zulässig, die für eine fremde Macht durchgeführt werden – sofern diese fremde Macht in Deutschland systematisch handelt und dadurch besonders schwere Schäden drohen. Wiederum müssen diese Schäden nicht konkret absehbar sein. Die Handlungen der fremden Macht müssen im Übrigen nicht notwendigerweise rechtswidrig sein. Dies zeigt sich beispielhaft an dem Verweis der Entwurfsbegründung auf „systematische Einflussoperationen, die die demokratische Willensbildung verdeckt manipulieren“. Solche Einflussoperationen sind nicht durchweg verboten. So gibt es in Deutschland kein generelles Desinformationsverbot (näher dazu mein Beitrag hier).

Das weitere Erfordernis, dass von der besonderen Bedrohung eine Gefährdung für ein besonders gewichtiges Rechtsgut ausgehen muss, schränkt den Eingriffsanlass nicht erkennbar ein. Der Begriff der Gefährdung ist nicht als konkrete Gefahr im polizeirechtlichen Sinne zu verstehen, also als Prognose eines wenigstens ansatzweise konturierten Schadensereignisses. Ansonsten wäre es sinnlos, „Schutzmaßnahmen“ an Bedrohungen zu knüpfen, die weit im Vorfeld oder sogar – etwa bei legalen geheimdienstlichen Tätigkeiten für eine fremde Macht – völlig unabhängig von konkreten Gefahren im polizeirechtlichen Sinne bestehen können. Die Begründung des Gesetzentwurfs geht auf den Begriff der Gefährdung dementsprechend nicht ein, sondern bezeichnet als die „interventionsrechtfertigenden Anlasssachverhalte“ allein die besonderen Bedrohungen. Es liegt daher nahe, dass eine besondere Bedrohung zumindest in aller Regel zugleich eine Gefährdung darstellt. Am ehesten dürfte das Tatbestandsmerkmal der Gefährdung eines besonders gewichtigen Rechtsguts auf ein erhöhtes Schadenspotenzial verweisen. Eine signifikante Beschränkung des Eingriffstatbestands ergibt sich auch hieraus nicht, da besondere Bedrohungen im Sinne von § 59 Abs. 3 BVerfSchG-E praktisch immer ein solches Schadenspotenzial bergen.

Schließlich engt auch die Vorgabe, dass eine umgehende Einwirkung erforderlich sein muss, den Eingriffsanlass in tatsächlicher Hinsicht nicht ein. Ob eine umgehende Einwirkung angezeigt ist oder noch abgewartet werden kann, hängt vom Zweck der Einwirkung ab. Wenn dieser Zweck etwa darin besteht, ein konkretes Schadensereignis zu verhindern, so ist eine umgehende Einwirkung erst erforderlich, wenn ein solches Schadensereignis absehbar ist. Demgegenüber sollen „Schutzmaßnahmen“ die von einer besonderen Bedrohung ausgehenden Gefährdungen abwenden, also gerade schon im Vorfeld konkret absehbarer Schadensereignisse ansetzen. Eine umgehende Einwirkung ist dementsprechend dann erforderlich, wenn sie die Bedrohung eindämmen kann. Das BfV kann daher bereits in wenig verdichteten Bedrohungslagen einwirken, um so konkrete Gefahren gar nicht erst entstehen zu lassen. Damit geht die Voraussetzung, dass eine umgehende Einwirkung erforderlich sein muss, über das Erfordernis einer Bedrohung kaum hinaus.

Der offen gefasste Eingriffsanlass ermöglicht dem BfV insgesamt eine strategische Eingriffspraxis, die über die polizeiliche Gefahrenabwehr weit hinausgeht. Ganz in diesem Sinne führt die Begründung des Gesetzentwurfs aus, „Schutzmaßnahmen“ müssten „strukturell ansetzen“, sie dürften „sich nicht allein auf die Verhinderung eines isolierten Einzelereignisses ausrichten“, sondern müssten „das Aktionspotenzial der operierenden Strukturen vorzugsweise insgesamt schwächen, dadurch dann auch die Realisierung jeden einzelnen künftigen Angriffs erschweren, hierdurch auch Angriffe verhindern und Schadenspotenzial eingrenzen“.

Sonderfall: „Schutzmaßnahmen“ in Wohnungen

Strengere Anforderungen an den Eingriffsanlass stellt das Gesetz nur für „Schutzmaßnahmen“, bei denen das BfV in eine Wohnung eindringt. Solche „Schutzmaßnahmen“ setzen gemäß § 59 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 16 Abs. 6 Satz 2 BVerfSchG-E eine konkretisierte Gefahr für ein besonders gewichtiges Rechtsgut voraus.

Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 10 BVerfSchG-E besteht eine konkretisierte Gefahr, „wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf zwar noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, aber bereits bestimmte Tatsachen im Einzelfall auf die Entstehung einer konkreten Gefahr für ein Rechtsgut hinweisen“. Diese Formulierung ist schwer zu deuten, da sie sowohl von der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch von den gängigen Tatbestandsmustern der Polizeigesetze deutlich abweicht. Insbesondere fehlt der Bezug zu einzelnen „gefährlichen“ Personen, der die Vorfeldtatbestände des jüngeren Polizeirechts kennzeichnet. Jedenfalls soll die konkretisierte Gefahr im Vorfeld einer konkreten Gefahr angesiedelt sein, denn eine konkrete Gefahr muss gerade noch nicht bestehen, es muss nur absehbar sein, dass sie sich künftig entwickeln wird. Andererseits setzt die konkretisierte Gefahr immerhin einzelfallbezogene Tatsachen voraus, die auf eine Gefahr hindeuten. Damit geht dieses Erfordernis über die bloße Feststellung einer Bedrohung hinaus, die sich noch nicht in einem Einzelfall niedergeschlagen haben muss. Die konkretisierte Gefahr im Sinne des neuen Verfassungsschutzrechts dürfte daher irgendwo zwischen der Bedrohung und der polizeirechtlichen konkretisierten Gefahr anzusiedeln sein. Jedenfalls bleibt sie weit hinter einer unmittelbar bevorstehenden Straftat zurück, wie sie den Fall der Sauerland-Gruppe kennzeichnete. Auch eine konkretisierte Gefahr im Sinne des Verfassungsschutzrechts lässt sich vielmehr bereits in Bedrohungslagen annehmen, die noch wenig verdichtet sind. Selbst ein Eindringen in Wohnungen ist damit bei „Schutzmaßnahmen“ in weitem Umfang zulässig.

Das Gesetz geht im Übrigen – wie die Begründung des Entwurfs ausführt – von einem engen Wohnungsbegriff aus. Die strengere Voraussetzung einer konkretisierten Gefahr gilt darum nur für die „räumliche Privatsphäre“, „in der sich das Privatleben im engeren Sinne abspielt“. Nicht besonders geschützt sind dagegen Betriebs-, Geschäfts- oder Vereinsräume.

Betroffene: Jede*r statt potenzielle Straftäter*innen

Hinsichtlich der Personen, gegen die sich „Schutzmaßnahmen“ richten können, ist die Ermächtigung ebenfalls sehr offen gefasst – oder anders ausgedrückt: Ausdrücklich wird der Kreis der Zielpersonen solcher Maßnahmen überhaupt nicht eingeschränkt – anders als bei den Zielpersonen nachrichtendienstlicher Mittel, die allgemein in § 16 Abs. 5 BVerfSchG-E beschrieben und zum Teil für einzelne Maßnahmen konkretisiert werden (etwa für die Telekommunikations- und Postüberwachung in § 22 Abs. 3 BVerfSchG-E). Eine „Schutzmaßnahme“ muss sich daher nicht zwingend gegen eine Person richten, die an der besonderen Bedrohung beteiligt ist, sondern kann auch auf andere Personen abzielen. Selbst „Schutzmaßnahmen“ gegenüber Berufsgeheimnisträgern, die im Rahmen ihrer vertraulichen Berufstätigkeit mit den Beteiligten besonderer Bedrohungen umgehen, sind nicht ausgeschlossen. Eine besondere Schutzregelung für sie gibt es – wiederum anders als für den Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel (vgl. § 32 BVerfSchG-E) – nicht.

Allerdings heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs, der Maßnahmenkatalog in § 59 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG-E impliziere „eine Beschränkung der Maßnahmerichtung auf Verantwortliche der Bedrohungssituation“. Dieses Vorbringen erklärt sich jedoch daraus, dass die Begründung von einem sehr weiten Verantwortlichkeitsbegriff ausgeht. Instruktiv ist insoweit der unmittelbar auf das Zitat folgende Klammerzusatz „(jedenfalls im Sinne von Zustandsverantwortlichkeit)“. Der polizeirechtliche Begriff der Zustandsverantwortlichkeit ergibt zwar mit Blick auf verfassungsschutzrechtliche Bedrohungen keinen Sinn, da die Verantwortlichkeitsregelungen des Polizeirechts an das Erfordernis einer konkreten Gefahr gekoppelt sind. Gemeint ist aber ersichtlich, dass sich eine „Schutzmaßnahme“ auch gegen Dritte richten kann, deren Gegenstände für die Bedrohung eingesetzt werden oder werden sollen. Dem entspricht es, dass die Entwurfsbegründung als Beispiel für eine „Schutzmaßnahme“ eine Manipulation von Tatmitteln auf der Lieferkette nennt. „Schutzmaßnahmen“ sind danach immer dann zulässig, wenn sie sich gegen ein gesetzlich vorgesehenes Objekt richten. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Person, bei der sich dieses Objekt befindet oder der das Objekt gehört, in einem spezifischen Näheverhältnis zu der besonderen Bedrohung steht.

Objekte: Bedrohungs- statt Tatbezug

Zulässige Objekte von „Schutzmaßnahmen“ sind alle „Gegenstände, die für die Bedrohung gegenwärtig oder absehbar eingesetzt werden“. Auf den ersten Blick scheint diese Formulierung die Befugnis auf die Manipulation von Tatwerkzeugen wie im Fall der Sauerland-Gruppe zu begrenzen. Dieser Eindruck geht jedoch fehl. Das hat zwei Gründe:

Erstens ist der Begriff des Gegenstands sehr weit zu verstehen und umfasst jedes manipulierbare Objekt. Wie die in § 59 Abs. 2 Nr. 1 BVerfSchG-E enthaltenen Beispiele zeigen, sind Gegenstände im Sinne der Ermächtigung neben Sachen etwa Informationen (die gelöscht oder verfälscht werden dürfen), technische Kommunikationsvorgänge (die umgeleitet oder unterbunden werden dürfen) und wohl auch soziale Beziehungen (die durch die Bereitstellung falscher Informationen manipuliert werden dürfen). Ausgeschlossen sind lediglich unmittelbarer Zwang gegen Personen sowie eine gezielte Diskreditierung einer Person.

Zweitens umfasst die Menge der Gegenstände, die für eine besondere Bedrohung gegenwärtig oder absehbar eingesetzt werden, weit mehr als Tatwerkzeuge oder sonstige unmittelbar schadensträchtige Objekte. Denn der betroffene Gegenstand muss nicht für eine konkrete Schädigungshandlung eingesetzt werden, die ja für eine „Schutzmaßnahme“ noch gar nicht absehbar sein muss. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Gegenstand „für die Bedrohung“ eingesetzt wird oder eingesetzt werden soll, also für die terroristische Bestrebung oder die sicherheitsgefährdende oder geheimdienstliche Tätigkeit. Die Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ erlaubt dem BfV damit einen Zugriff auf praktisch alle Ressourcen und Infrastrukturen, die einer verfassungsfeindlichen Gruppierung unmittelbar oder mittelbar zur Verfügung stehen, um die weitere Entwicklung der Bedrohung strategisch zu behindern.

Schwache Subsidiarität von „Schutzmaßnahmen“ im Gefahrvorfeld

„Schutzmaßnahmen“ sind gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 BVerfSchG-E nur subsidiär zulässig. Diese Subsidiaritätsklausel dürfte jedoch in der Regel nicht greifen, soweit das BfV Bedrohungen im Vorfeld konkreter Gefahren strategisch eindämmen soll. Nach der Subsidiaritätsklausel darf das BfV in zwei Fällen „Schutzmaßnahmen“ durchführen:

Erstens sind „Schutzmaßnahmen“ zulässig, wenn „die von einer besonderen Bedrohung ausgehende Gefährdung durch Einwirkung einer anderen öffentlichen, nicht nachrichtendienstlichen Stelle, insbesondere einer Polizeibehörde, nicht abgewendet werden kann“. Insoweit gewährleistet die Subsidiaritätsklausel, dass zu Eingriffsmaßnahmen in akuten Krisenlagen wie im Fall der Sauerland-Gruppe in erster Linie die Polizei berufen bleibt. Jedoch können (besondere) Bedrohungen im Sinne des Verfassungsschutzrechts bereits (weit) im Gefahrvorfeld bestehen, wenn der polizeiliche Handlungskreis überhaupt noch nicht eröffnet ist. In solchen Fällen konkurrieren mit den „Schutzmaßnahmen“ zwar möglicherweise noch die Befugnisse von Sonderordnungsbehörden wie etwa der Gewerbeaufsicht oder der Migrationsverwaltung. Diese Behörden sind jedoch nicht dazu berufen, besondere Bedrohungen umfassend einzudämmen, sondern auf jeweils spezifische Aufgaben und Befugnisse festgelegt. Zudem könnte das BfV alternative Maßnahmen der Sonderordnungsbehörden deshalb als untauglich einordnen, weil diese Maßnahmen offen durchgeführt würden und so die Beteiligten der Bedrohung warnen könnten. Eine richtige „Konkurrenz“ vonseiten anderer Behörden hat das BfV so weit im Gefahrvorfeld somit nicht zu erwarten.

Zweitens sind dem BfV „Schutzmaßnahmen“ erlaubt, wenn „die Informationen, die zur Abwehr einer von einer besonderen Bedrohung ausgehenden Gefährdung erforderlich sind, einer anderen öffentlichen, nicht nachrichtendienstlichen Stelle, insbesondere einer Polizeibehörde, nicht übermittelt werden können, weil nach § 51 eine Übermittlung nicht möglich ist“. Diese Regelung bezieht sich unter anderem auf das Übermittlungsverbot zum Schutz überwiegender Sicherheitsinteressen in § 51 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG-E. Dieses Übermittlungsverbot bildet die Grundlage für einen weitreichenden Quellen- und Methodenschutz. Gerade im Vorfeld konkreter Gefahren wird sich oft begründen lassen, dass eine Datenübermittlung an Sonderordnungsbehörden wegen entgegenstehender Sicherheitsinteressen ausscheidet, etwa weil die Informationen von ausländischen Nachrichtendiensten stammen (sog. Third Party Rule) oder das BfV damit seine Quellen gefährden würde.

Dauerhafte Heimlichkeit und objektive Rechtskontrolle statt Individualrechtsschutz

Das BfV führt „Schutzmaßnahmen“ verdeckt durch. Diese Maßnahmen beziehungsweise ihre hoheitliche Natur bleiben den betroffenen Personen dauerhaft verborgen. Eine nachträgliche Mitteilung sieht das Gesetz nicht vor – anders als beim Einsatz eingriffsintensiver nachrichtendienstlicher Mittel (vgl. § 35 BVerfSchG-E).

Theoretisch können Betroffene gegen „Schutzmaßnahmen“ verwaltungsgerichtlich mit Unterlassungs- oder Feststellungsklagen vorgehen. Praktisch erscheint dies jedoch nahezu ausgeschlossen. Die Zulässigkeit einer solchen Klage setzt voraus, dass der Kläger eine konkrete vollzogene, andauernde oder bevorstehende Verwaltungshandlung benennen kann, die ihn möglicherweise in seinen Rechten verletzt hat, verletzt oder verletzen wird. Den Betroffenen von „Schutzmaßnahmen“ wird es in aller Regel nicht möglich sein, diese Verletzung konkret zu benennen, da die Maßnahmen dauerhaft verdeckt durchgeführt werden. Wer etwa vermutet, dass eine Sachbeschädigung nicht das Werk von Kriminellen, sondern des BfV war, müsste dies in der Klageschrift „ins Blaue hinein“ behaupten. Ein verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen eine „Schutzmaßnahme“ kommt daher faktisch nur in Betracht, wenn die betroffene Person zufällig von der Maßnahme erfährt, was das BfV nach Kräften zu vermeiden suchen wird.

Allerdings unterliegen „Schutzmaßnahmen“ der Rechtskontrolle durch den Unabhängigen Kontrollrat (UKR). Der überarbeitete Gesetzentwurf sieht vor, dass das sogenannte gerichtsähnliche Kontrollorgan des UKR sowohl die Einstufung einer Bedrohung als besondere Bedrohung als auch die Anordnung einzelner „Schutzmaßnahmen“ grundsätzlich vorab zu prüfen hat. Darüber hinaus obliegt dem sogenannten administrativen Kontrollorgan des UKR nach § 62 Abs. 2 BVerfSchG-E eine jährliche laufende Kontrolle. Jedoch ist die Kontrolle durch den UKR für betroffene Personen wie die Öffentlichkeit weitgehend intransparent. Eine Beteiligung der betroffenen Personen an den Kontrollverfahren ist nicht vorgesehen. Die nach § 36 Abs. 1 UKRG-E jährlich zu erstellenden öffentlichen Berichte des UKR informieren zwar über „grundlegende Rechtsfragen der Kontrolltätigkeit“, enthalten „abstrakt gefasste Leitsätze zu Entscheidungen“ des gerichtsähnlichen Kontrollorgans und stellen die administrative Kontrolle dar. Einzelfallschilderungen in einer Detailschärfe, an die ein individueller Rechtsschutz anknüpfen könnte, sind in diesem Rahmen jedoch nahezu ausgeschlossen.

Wie könnten „Schutzmaßnahmen“ aussehen?

Wie weit die Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ reicht, sei anhand von zwei fiktiven Fallbeispielen illustriert. Damit soll nicht behauptet werden, dass das BfV gegenwärtig plant, „Schutzmaßnahmen“ in der dargestellten Form tatsächlich durchzuführen. Die Fallbeispiele sollen jedoch aufzeigen, wie die Ermächtigung genutzt werden kann – etwa nachdem eine neue autoritäre Regierung das Personal des BfV in großem Umfang ausgewechselt hat.

Fallbeispiel 1: Nach Informationen des BfV beabsichtigt eine linksextremistische Gruppierung (L), in verschiedenen Städten Kraftfahrzeuge, darunter auch Polizeifahrzeuge, in Brand zu setzen oder auf andere Weise zu zerstören. Eine zentrale Rolle innerhalb dieser Gruppierung nimmt X ein, die über beträchtliches Vermögen verfügt und erhebliche Teile davon für die Vorhaben einsetzt, etwa indem sie gemeinsame Reisen finanziert, Räume anmietet sowie Fahrzeuge und informationstechnische Geräte beschafft, die für die Aktivitäten genutzt werden. X bewahrt die Fahrzeuge und einen Teil der Geräte in einer dazu angemieteten Garage auf. Um Güter zu transportieren, die sie für L beschafft hat, nutzt X bevorzugt den Spediteur S. S hat keine Verbindungen zur linksextremistischen Szene und weiß nichts über die Aktivitäten von L und X.

Da L nach den vorliegenden Informationen terroristische Straftaten im Sinne von § 129a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 305a Abs. 1 Nr. 3 und § 306 Abs. 1 Nr. 4 StGB plant, stuft das BfV die Gruppierung als besondere Bedrohung ein. Konkrete Anschläge sind allerdings noch nicht absehbar, sodass präventivpolizeiliche Maßnahmen gegen die Beteiligten nicht in Betracht kommen. Nach Einschätzung des BfV ergibt sich aus den vorhandenen Informationen auch noch nicht der Verdacht einer Straftat nach § 89a oder § 129a StGB. Zudem stammen die Informationen des BfV teils von ausländischen Partnerdiensten, sodass das BfV sie nicht an andere Sicherheitsbehörden weiterleiten darf (keine Subsidiarität). Andererseits ist nach der Erkenntnislage des BfV eine umgehende Einwirkung erforderlich, wenn die terroristischen Planungen von L möglichst frühzeitig durchkreuzt werden sollen. Das BfV führt daher folgende „Schutzmaßnahmen“ durch:

• Bedienstete des BfV täuschen einen Einbruch in die Garage von X vor und zerstören die dort lagernden Fahrzeuge und IT-Ausstattung, um L in ihrer Handlungsfähigkeit zu schwächen (Einwirkung auf Sachen, die bereits gegenwärtig für die Bedrohung eingesetzt werden).
• Bedienstete des BfV bringen X durch Täuschung dazu, eine hohe Geldsumme an ein Tarnkonto zu überweisen, um ihr und mittelbar L finanzielle Ressourcen zu entziehen (Einwirkung auf Vermögenswerte, die absehbar zukünftig für die Bedrohung eingesetzt werden).
• Bedienstete des BfV verändern durch eine informationstechnische Manipulation Transportinformationen von S. In der Folge kommen Lieferungen an und von X am falschen Ort an, erreichen ihre Empfänger*innen zu spät oder gehen verloren (Einwirkung auf Informationen, die mittelbar für die Bedrohung eingesetzt werden; dass der „Zustandsverantwortliche“ S davon nichts weiß, ist nicht relevant).

Fallbeispiel 2: Das nach eigener Einschätzung „unabhängige“ Online-Medium O berichtet mit beträchtlicher Reichweite aus „staatskritischer“ Warte über aktuelle politische Vorgänge. O selbst unterfällt nicht dem Aufklärungsauftrag des Verfassungsschutzes. Aufgrund unsorgfältiger Recherche und Verifikation verbreitet O jedoch in erheblichem Ausmaß Desinformationen, die nach der Erkenntnislage des BfV systematisch durch die chinesische Staatspropaganda an O und ähnliche Medien herangespielt werden, wobei die wahre Herkunft der Desinformationen gezielt verschleiert wird. Die chinesische Regierung will auf diese Weise eine allgemeine „Informationsverunsicherung“ generieren und so die öffentliche Diskussion in Deutschland empfindlich schädigen.

Das BfV stuft die Desinformationstätigkeit der chinesischen Staatspropaganda als systematisch durchgeführte sicherheitsgefährdende Tätigkeit für eine fremde Macht ein – und somit als besondere Bedrohung. O ist bekanntermaßen durch Argumente und Aufklärungsversuche staatlicher Stellen nicht erreichbar. Eingriffsmaßnahmen anderer Behörden gegenüber O scheiden weitgehend bereits deshalb aus, weil die Verbreitung der betreffenden Desinformationen nicht gegen gesetzliche Äußerungsverbote verstößt. Zudem ist die zuständige Landesmedienanstalt der Auffassung, dass sie keine Befugnisse gegenüber O hat, um Verstöße gegen journalistische Sorgfaltspflichten als solche zu unterbinden (keine Subsidiarität). Eine umgehende Einwirkung erscheint dem BfV jedoch angezeigt, um der laufenden Desinformationskampagne wirksam entgegenzutreten.

Das BfV führt daher als „Schutzmaßnahme“ einen Hacking-Angriff auf die Website von O durch. In der Folge lassen sich die von O veröffentlichten Inhalte über einen längeren Zeitraum nicht abrufen (Unterbindung der Übertragung von Informationen, die für die Bedrohung eingesetzt werden).

„Schutzmaßnahmen“ sind rechtsstaatlich unvertretbar

Die Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ verletzt elementare rechtsstaatliche Standards. Sie gibt dem BfV die Befugnis, in Verhaltensfreiheit und Eigentum von Personen einzugreifen, ohne dabei rechtliche Formen zu wahren oder sich einer gerichtlichen Kontrolle auszusetzen. Die dauerhafte Heimlichkeit von „Schutzmaßnahmen“ stellt die Betroffenen praktisch rechtsschutzlos und lässt sie über ihre Stellung gegenüber der hoheitlichen Gewalt im Unklaren. Heimliche „Schutzmaßnahmen“ machen die Betroffenen so zu bloßen Objekten hoheitlicher Gefahrprävention. Die Rechtskontrolle durch den UKR kann die rechtsstaatlichen Mängel der Ermächtigung nicht kompensieren, da die Betroffenen von „Schutzmaßnahmen“ an ihr nicht beteiligt sind. Die Betroffenen haben keine Möglichkeit, ihre Rechte im Rahmen eines öffentlichen, waffengleichen Verfahrens zu verteidigen, in dem sie rechtliches Gehör erhalten. Auch eine öffentliche Diskussion über „Schutzmaßnahmen“ ist kaum möglich, wenn solche Maßnahmen weitgehend geheim bleiben. Die allgemein gehaltenen Berichte des UKR werden absehbar keine öffentliche Kritik an einer überschießenden Behördenpraxis im Einzelfall ermöglichen.

Die Ermächtigung zu „Schutzmaßnahmen“ lässt sich nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass heimliches Vorgehen nun einmal typisch für die Nachrichtendienste sei und man es auch von der Polizei kenne. Längerfristig verdeckte Grundrechtseingriffe sieht die Rechtsordnung bisher nur bei Überwachungsmaßnahmen vor. Nur mit Blick auf solche Maßnahmen hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zum Sicherheitsverfassungsrecht ein heimliches Vorgehen unter strengen Voraussetzungen gebilligt. Auf Eingriffe in Verhaltensfreiheit und Eigentum lässt sich diese Billigung bereits im Ansatz nicht übertragen.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen greifen in die Privatheit der betroffenen Personen ein, lassen deren Verhaltensfreiheit und Eigentum aber unberührt. Die Überwachung dient dazu, hoheitliche Anschlussmaßnahmen vorzubereiten. Diese Anschlussmaßnahmen können in Verhaltensfreiheit und Eigentum eingreifen. Führt eine Überwachungsmaßnahme nicht zu einem solchen Eingriff, so bleibt sie für die betroffene Person ohne unmittelbare physische oder psychische Folgen. Dieser Umstand macht es erträglich, dass die betroffene Person in Ausnahmefällen von der Überwachung auch nachträglich nicht erfährt. Hat die Überwachung einen Eingriff in Verhaltensfreiheit oder Eigentum zur Folge, kann die betroffene Person hiergegen vorgehen. Dabei kann sie sich auch gegen die vorausgehende Überwachung wenden.

„Schutzmaßnahmen“ beschränken dagegen Verhaltensfreiheit und Eigentum der betroffenen Personen unmittelbar. Sie wirken sich immer physisch oder psychisch auf sie aus. Dies lässt sich bei einer dauerhaften Geheimhaltung weder öffentlich thematisieren noch individuell abwehren. Die dauerhafte Heimlichkeit nimmt den betroffenen Personen Orientierung und Rechtsschutz – und das dauerhaft und vollständig.

Diese Rechtlosstellung der betroffenen Personen ließe sich nicht einmal rechtfertigen, wenn es ein praktisches Bedürfnis für heimliche „Schutzmaßnahmen“ gäbe. Allerdings ist ein solches Bedürfnis nicht ersichtlich. Die Begründung des Gesetzentwurfs bietet hierzu lediglich eine pauschale und nicht substantiierte Sorge vor „Schutzlücken“ an. Demgegenüber ist es der Eingriffsverwaltung bislang mit offenen, diskutierbaren und rechtsschutzfähigen Eingriffsmaßnahmen gelungen, ein hohes Sicherheitsniveau in Deutschland zu gewährleisten.

Ein Rechtsstaat tritt den Bürger*innen offen entgegen, eröffnet ihnen wirksamen Rechtsschutz und stellt sich individueller wie öffentlicher Kritik. Heimliche Eingriffe in Verhaltensfreiheit und Eigentum leisten nichts davon. So etwas tut ein Rechtsstaat nicht.