Nach der Explosion

Ich musste in den letzten Tagen seit dem 7. Oktober 2021 oft an Tschernobyl denken. Da ist etwas Großes in die Luft geflogen. Was genau? Wir wissen es noch nicht, aber es war jedenfalls mehr als nur ein Teil des Energieversorgungssystems. Wer ist verantwortlich? Die Männer im Kontrollraum vor Ort haben haarsträubende Dinge getan, schon klar, aber dass es überhaupt soweit kommen konnte, daran tragen noch ganz andere Schuld. Was passiert jetzt mit uns allen? Die Fallout-Wolke verdunkelt den Himmel über uns, und wo sie sich entladen wird, weiß nur der Wind.

Einstweilen bleibt mir nichts anderes übrig, wie ein grauer braver Sowjetfunktionär mit misstrauisch himmelwärts gerichtetem Blick weiter durch die Welt zu stolpern, die ich kenne und in der ich operiere und funktioniere: in meinem Fall (anders als in dem des Sowjetfunktionärs)¹⁾ eine Welt, in das Recht die Macht bindet und diese ihr Gebundensein im Regelfall von sich aus respektiert. Eine Welt, in der es auf die Verfassung ankommt, auf Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Menschenrechte und auf unabhängige Gerichte, vor die man die Macht stellen kann, wenn diese doch einmal tut, was sie nicht darf.

In diese Welt hat jene Organisation in Warschau, die derzeit unter dem Titel “polnisches Verfassungstribunal” agiert, mit ihrem “Urteil” vom 7. Oktober 2021 ein tiefes, klaffendes Loch gesprengt. Vorausgegangen war ihm bekanntlich ein anderes Urteil in einem anderen Mitgliedstaat, das sich zu jenem ein bisschen wie Three Miles Island zu Tschernobyl verhält: das PSPP-Urteil des Bundesverfassungsgerichts.

Natürlich gibt es, wie ALEXANDER THIELE hier überzeugend gezeigt hat, mindestens 10 gewichtige Gründe, warum es sich verbietet, Karlsruhe mit Warschau gleichzusetzen und dem BVerfG die Patenschaft für den 7. Oktober 2021 aufzudrängen. Der Verweis der polnischen Regierung und anderer Kommentatoren, Polen tue doch im Grunde nichts anderes als Deutschland zuvor auch, ist eine Nebelkerze, denn das PSPP-Urteil ist in fast jeder Beziehung von dem, was am 7. Oktober passiert ist, grundverschieden.

Außer in einer halt. Nämlich in der Inanspruchnahme des Rechts, als nationales Verfassungsgericht EU-Rechtsakte für unverbindlich zu erklären.

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Die Frage nach diesem Recht war in den letzten drei Jahrzehnten, wie immer man sie beantwortet, eine der produktivsten und spannendsten, die das deutsche, wenn nicht europäische Verfassungsrecht beschäftigt hat. Die Theorie dazu hat das Bundesverfassungsgericht seit den 90er Jahren für sich entwickelt, und die Auseinandersetzung mit ihr überspannt mein gesamtes Berufsleben. Das darin implizierte Spannungsfeld zwischen Karlsruhe und Luxemburg hat nicht nur ungeheure Mengen verfassungsrechtlicher Literatur, sondern unter anderem auch den Verfassungsblog hervorgebracht, den ich 2009 nicht zuletzt deshalb gründete, um der breiten Irritation in Rechtswissenschaft und -praxis über den vom Zweiten Senat im Lissabon-Urteil eingeschlagenen Weg ein Forum zu geben. Dieses Spannungsfeld blieb stabil und produktiv und wenngleich gefährlich, so doch auch wahnsinnig interessant, solange (!) jedenfalls die Theorie Theorie blieb und nicht ihren Weg in den Entscheidungstenor fand. Das aber geschah mit dem PSPP-Urteil.

Ein Scheinriese

Interessanterweise ist just in diesem Moment, nach drei Jahrzehnten intensivster rechtswissenschaftlicher Forschung zu dem Thema, offenbar zum ersten Mal jemand auf die Idee gekommen sich zu fragen, was eigentlich genau passiert, wenn ein EU-Rechtsakt tatsächlich im Sinne der Karlsruher Kriterien fehlerhaft ist (i.e. als Ultra-Vires-Akt die an die EU übertragenen Kompetenzen überschreitet bzw. die in Art. 79 Abs. 3 GG fixierte Verfassungsidentität der Bundesrepublik verletzt). Lucas Hartmann, ein junger Wissenschaftler von der Uni Freiburg, hat in einem jüngst im Staat veröffentlichten Aufsatz diese Untersuchung vorgenommen und kommt zu dem Schluss: da passiert eigentlich – nichts.

Wenn das BVerfG, so Lucas Hartmann, einen EU-Rechtsakt für ultra vires oder identitätswidrig erklärt, dann ist dieser Rechtsakt damit nicht etwa nichtig. Er bleibt als zwar fehlerhaft erzeugter, aber gleichwohl geltender Rechtsakt bestehen. Der Fehler betrifft das Dürfen, aber nicht das Können des Rechtserzeugers. Das, so Hartmann, liege in der Logik der Linie des BVerfG selbst, das einen Ultra-Vires- oder identitätswidrigen Akt ja auch erst mal gelten lässt, bis es selbst und niemand anderes den Verstoß feststellt – und zwar aus verfassungsrechtlichen Gründen. Und selbst wenn es dann einen Verstoß feststellt, wirkt sich das nur auf den Fall aus, in dem das geschieht, und ändert nichts am Fortbestand der generellen Bindungswirkung des EU-Rechtsakts. Denn die Bindungswirkung erga omnes einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung entsteht nicht kraft Verfassung und schon gar nicht durch Art. 79 Abs. 3 GG, sondern durch einfaches Gesetzesrecht, nämlich § 31 BVerfGG, und ist insoweit wegen des Vorrangs des EU-Rechts in einem solchen Fall nicht anwendbar. Alle anderen deutschen Verfassungsorgane, Behörden und Gerichte bleiben somit an das kompetenz- bzw. identitätswidrige EU-Recht gebunden, und zwar wiederum aus verfassungsrechtlichen Gründen.

Von den Folgen her gedacht, so das ernüchternde Fazit, war also die ganze 30-jährige Mühe eigentlich für die Katz. Ultra-Vires- und Identitätskontrolle sind Verfahren, aus denen buchstäblich so gut wie nichts folgt. Ein “Scheinriese”, wie Hartmann es formuliert.

Nach der GroKo

Die Entzauberung der Europa-Rechtsprechung des Zweiten Senats hat zuvor schon ein anderer, ebenfalls unlängst im Staat erschienener Aufsatz vorangetrieben. Florian Meinel, Verfassungsrechtsprofessor in Göttingen (und ehemaliger Associate Editor des Verfassungsblogs), stellt darin die Rechtsprechung des BVerfG seit dem Lissabon-Urteil in den Kontext von etwas, das gleichfalls in diesen Tagen endet: die Große Koalition.

Deren Bestehen seit 2005 fällt in der Tat mit der Hochzeit des konfliktgeladenen europäischen “Verfassungsgerichtsverbunds”, wie Andreas Voßkuhle das prägenderweise nannte, ziemlich weitgehend zusammen, zumal wenn man die faktische Konsens-GroKo in europapolitischen Dingen dazu nimmt, die auch vorher und während des schwarz-gelben Intermezzos 2009-2013 bestand. Links und rechts verschwimmen ineinander, die beiden alternativen Regierungsangebote koalieren, statt zu konkurrieren, Opposition findet kaum mehr statt. Außer in Karlsruhe. Dort findet der kleine Mann, das einfache Volk noch Schutz vor den koalierend-küngelnden Eliten in Berlin und Brüssel, die sich so verdächtig einig sind in ihrer unkritischen Preisgabe souverän nationalstaatlichen Terrains an die demokratisch so lückenhaft legitimierte Europäische Union.

Es ist das Parlament, so Florian Meinel, das von den Karlsruher Hütern der Verfassung dabei fortwährend an seine “Verantwortung” erinnert wird: 2005 im Verfahren um den Europäischen Haftbefehl, 2009 im Lissabon-Verfahren und seither ohne Unterlass und mitnichten auf die europäische Integration beschränkt. Nicht um die Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber den gewählten Repräsentanten des Volkes geht es dem BVerfG hier zuvörderst, sondern stattdessen werden diese Repräsentanten selbst in die Verantwortung genommen. Wem gegenüber? Gegenüber dem Volk. Wer repräsentiert das Volk? Das, so Meinel,

… kann nach Lage der Dinge freilich niemand anders sein als das Bundesverfassungsgericht selbst, das sich auf diese Weise zum Repräsentanten institutionalisierter Repräsentationskritik einsetzt.Das Ideal einer Volksrepräsentation durch die Juristen anstelle eines Parlaments hat in Deutschland eine berühmte Tradition; als Konkurrenzrepräsentation zu einem demokratischen Parlament ist diese Rechtsprechung aber im eigentlichen Sinne das, was das Gericht im Übrigen perhorresziert: Populismus. (S. 70)

Das ganze ist in Meinels Augen die Folge des halbgaren Begriffs, den sich der Zweite Senat von parlamentarischer Demokratie macht. Das BVerfG habe aus dem Parlament eine Art Behörde gemacht, die für die ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben “Verantwortung” trägt. Darüber habe es aus dem Blick verloren, wozu das Parlament eigentlich da ist, nämlich qua Mehrheit die Regierung zu tragen, und was der demokratische Witz einer solchen Mehrheit ist: Entscheidungen zu ermöglichen, die gerade nicht nach Maßgabe ihrer Vernünftig- und Verhältnismäßigkeit gelten, sondern weil sie das Ergebnis eines genuin politischen Verfahrens sind. Demokratisch offen zu halten, was gelten soll. Sich das wirklich mal zu trauen.

Was man sich insbesondere und nur dann leisten kann, wenn man ein von breitem Bevölkerungsvertrauen getragenes, vor Selbstbewusstsein strotzendes Verfassungsgericht hat, das kraftvoll darüber wacht, dass die Mehrheit nicht die Rechte von Grundrechtsträger_innen und Minderheiten mit Füßen tritt.

Die Große Koalition ist Geschichte und wird so bald nicht wiederkehren. Personell ist im Zweiten Senat allerhand im Wandel, und an Biegsamkeit im Wandel der Zeiten hat es der Karlsruher Rechtsprechung ja selten gefehlt. Im Bundestag wird es, for better or worse, wieder eine Opposition geben, und die wird sicherlich auch europapolitisch andere Vorstellungen artikulieren als die regierende Ampel. Ich weiß zwar nicht, was kommt und wie mir die Welt, die jetzt entsteht, gefallen wird. Aber zu tun wird es für uns Konstitutionalisten (anders als für Sowjetfunktionäre) doch wahrscheinlich immer noch mehr als genug geben. Also: Kopf hoch.

Die Woche auf dem Verfassungsblog

… stand begreiflicherweise stark im Zeichen der Explosion von Warschau: JAKUB JARACZEWSKI erklärt, was es mit dem “Urteil” auf sich hat und warum es sowohl gegen europäisches als auch polnisches Recht verstößt. Seine beabsichtige Wirkung wird sie trotzdem nicht verfehlen: einen verfassungsrechtlichen Deckmantel für die fortgesetzte Schikanierung und Bestrafung polnischer Richter zu liefern, die sich weiter für richterliche Unabhängigkeit einsetzen. 27 ehemalige Richter:innen des polnischen Verfassungsgerichts und der Ausschuss für Rechtswissenschaften der Polnischen Akademie der Wissenschaften haben in öffentlichen Erklärungen gegen das Urteil Stellung bezogen.

Kann Polen Mitgliedsstaat der EU bleiben, solange dieser Zustand anhält? HERWIG C. H. HOFMANN interpretiert die Veröffentlichung der “Entscheidung” im Amtsblatt durch die polnische Regierung als konkludente Austrittserklärung aus der EU. MERIJN CHAMON und TOM THEUNS sehen zwar die Anforderungen an einen regulären Polexit nach Art. 50 EUV noch nicht erfüllt, aber auch keinen Anlass, das Verhalten Polens fatalistisch hinzunehmen. Jetzt komme es vor allem auf die anderen Mitgliedstaaten an. Die müssten notfalls bereit sein, die Integration im Wege der verstärkten Zusammenarbeit fortzusetzen oder sogar ihrerseits kollektiv aus der EU austreten und dieselbe anschließend neu zu gründen – dann halt ohne Polen.

Einstweilen gibt es den Rechtsstaatsmechanismus, um bei rechtsstaatlichen Missständen in Mitgliedstaaten denselben zum Schutz des EU-Haushalts Gelder zu kürzen. Rat und Kommissionspräsidentin haben sich freilich verpflichtet, diesen Mechanismus erst scharf zu schalten, wenn der EuGH über die Klagen von Ungarn und Polen gegen ihn entschieden hat. In dieser Woche fand dazu in Luxemburg eine zweitägige mündliche Verhandlung statt. ROYA SANGI aber auch JOHN MORIJN berichten von dieser “historischen Zäsur”, den kritischen Nachfragen der Richter_innen und sonstigen eindrücklichen Momenten.

In Tschechien droht der Gesundheitszustand von Präsident Miloš Zeman das Land in schwere verfassungsrechtliche Probleme zu stürzen. Laut Verfassung moderiert der Präsident die Verhandlungen zwischen den Parteien nach den Wahlen, beruft die erste Sitzung der neu geschaffenen Abgeordnetenkammer ein und ernennt den neuen Premierminister und die Regierung. Stattdessen liegt er jetzt auf der Intensivstation, und niemand weiß, wie es um seine Gesundheit eigentlich bestellt ist. ZUZANA VIKARSKÁ berichtet von dem deshalb drohenden verfassungsrechtlichen Patt.

Vor den tschechischen Parlamentswahlen vom 8. und 9. Oktober 2021 verbot Ministerpräsident Andrej Babiš einer Gruppe von Journalisten tschechischer und ausländischer Medien die Teilnahme an seiner Pressekonferenz mit dem ungarischen Premierminister Viktor Orbán. Für TEREZIE BOKOVÁ zeigt sich einmal mehr, wie Babiš die demokratischen Spielregeln missachtet.

In Österreich musste Bundeskanzler Sebastian Kurz nach neuen Enthüllungen der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft sein Amt niederlegen. Der Vorgang wirft verfassungsrechtliche Fragen und Erklärungsbedarf auf, denen sich BENJAMIN KNEIHS widmet.

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A new special issue of the European Journal of Risk Regulation discusses some of the challenges posed by the introduction of COVID-19 certificates as a privileged tool for opening up mobility and access in order to restore a semblance of normality to social life. While at present there is no international consensus either on how – or why – such certificates should be used or on how they should be designed and applied, a growing number of countries have already introduced COVID-19 certificates in one form or another.

Yet the scientific community as well as the World Health Organisation (WHO) have expressed caution, noting that such certificates might disproportionately discriminate against people on the basis of race, religion and socioeconomic background, as well as on the basis of age due to the sequencing of the vaccine rollout. Indeed, while the new COVID-19 certificates may appear to promise a magical solution enabling us to free up global mobility and reopen economies, they actually risk creating new borders and new forms of inequality through an exclusionary sorting and profiling mechanism that delimits “safe” from “unsafe” bodies, based on differential access to “immuno-privilege” – but also differential forms of “bio-securitisation”. They also provide an illusion of pandemic safety – assuring citizens that through the “fetish” of the certificate “safe travel” can magically be reinstated.

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MAX STEUER berichtet aus einem der Europäischen Bürgerpanels (ECP), welche Teil der Konferenz über die Zukunft Europas sind. Diese bieten zufällig ausgewählten Bürgern die Möglichkeit, ihre Visionen von der EU zu artikulieren.

In den letzten Jahren haben sechs Schengen-Länder (Deutschland, Frankreich, Österreich, Dänemark, Norwegen und Schweden) wieder Grenzkontrollen eingeführt. Sollte der EuGH einer kürzlich veröffentlichten Stellungnahme des Generalanwalts folgen, würden diese deutlich erschwert. POLA CEBULAK und MARTA MORVILLO erklären, was sich ändern müsste.

In einem lang erwarteten Urteil hatte der EuGH letzte Woche Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Vorlagepflicht der nationalen Gerichte zu überarbeiten. Der Gerichtshof hat seinen strengen Ansatz aber weitgehend beibehalten und zeigt damit auf den ersten Blick wenig Vertrauen in die Handhabung des EU-Rechts durch die nationalen Gerichte. JESSE CLAASSEN kann dem Urteil aber auch noch eine andere Lesart abgewinnen.

Der sogenannte Energiecharta-Vertrag (ECT) steht wegen seiner investorenfreundlichen Bestimmungen und der Bedrohung, die er für die Energiewende darstellt, bereits seit längerer Zeit in der Kritik. Immer mehr EU-Mitgliedstaaten, darunter etwa Frankreich und Spanien, erwägen den Austritt. NATHALIE BERNASCONI-OSTERWALDER, LUKAS SCHAUGG und AMANDINE VAN DEN BERGHE halten dies für völkerrechtlich möglich und klimapolitisch wünschenswert.

In Mexiko hat der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Urteilen die reproduktiven und sexuellen Rechte von Schwangeren gestärkt. Noch nie hat ein Verfassungsgericht in Lateinamerika so starken Schutz ermöglicht, so JOY MONSERRAT OCHOA MARTÍNEZ und ROBERTO NIEMBRO ORTEGA.

Im Zuge der Corona-Pandemie trat vor mehr als 18 Monaten in Bayern – zum ersten Mal in der Geschichte der Bundesrepublik – ein flächendeckendes, landesweites Ausgangsverbot in Kraft. In die darauffolgende leidenschaftliche rechtswissenschaftliche Debatte ist zwischenzeitlich deutlich Ruhe eingekehrt. FELIX SCHMITT berichtet über die jüngste Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, der das Ausgangsverbot schließlich im Nachhinein für rechtswidrig erklärte.

Der BDS-Beschluss des Bundestags vom 17.05.2019 ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin als “bloße Meinungsäußerung” rechtmäßig und verletzt auch nicht die Grundrechte der Kläger. SEBASTIAN SCHEERER widerspricht: “In keiner liberalen Demokratie ist es Verfassungsorganen gestattet, andere Träger öffentlicher Entscheidungsgewalt zu rechtswidrigem Tun zu beglückwünschen, sie darin zu bestärken, sie dazu aufzufordern oder aufzurufen, also genau das zu tun, wozu sich der Bundestag mit seinem BDS-Beschluss berufen fühlte.”

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Beste Grüße
Ihr Verfassungsblog-Team

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Ihr

Max Steinbeis